臺灣高等法院 花蓮分院109年度抗字第70號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　 109年度抗字第70號

抗告人

臺灣臺東地方檢察署檢察官

受刑人

彭雲明

上列抗告人因受刑人聲請定執行刑之執行指揮處分聲明異議案件

，不服臺灣臺東地方法院109年度聲更二字第6號於民國109年6月

16日所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、受刑人對臺灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）於民國107年6月15日以東檢德丙107執聲他171字第1079002668號函否准其聲請定執行刑之聲請，聲明異議略以：受刑人彭雲明前因竊盜等案件，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以96年度聲減字第3103號裁定定應執行有期徒刑2 年11月確定（詳見附表一）。又因竊盜等案件，經臺灣臺東地方法院（下稱原審法院）以106年度聲字第265號裁定定應執行有期徒刑8年8月確定（詳見附表二）。附表一各罪最早判決確定日期為94年4月21日，而附表二編號3所示之罪，犯罪日期為93年4月5日，應與附表一之數罪合併定應執行刑，始符合數罪併罰規定，是檢察官以一事不再理為由，不予聲請更定應執行刑，難謂適法，爰依法聲明異議等語。

二、本案背景說明：

㈠受刑人前因附表一所示竊盜等案件，經臺中高分院96年度聲減字第3103號裁定應執行有期徒刑2年11月確定（見原審107年度聲字第493號卷第46頁正背面）。再因附表二所示竊盜等案件，經原審法院106年度聲字第265號裁定應執行有期徒刑8年8月，本院106年度抗字第88號駁回受刑人之抗告確定在案（見原審107年度聲字第493號卷第47頁至第48頁背面、第107頁至第110頁背面）。

㈡受刑人以附表一各罪最早判決確定日期為94年4 月21日，而附表二編號3 所示之罪，犯罪日期為93年4月5日，乃聲請應與附表一所示之各罪合併定應執行刑（見本院108年度抗字第2號卷第78頁背面）。

㈢臺東地檢署以107年6月15日東檢德丙107執聲他171字第1079002668號函說明：「三、查臺灣高等法院臺中分院96年度聲減字第3103號裁定，最早確定日為94年4月21日，犯罪日分別為92年12月10日至93年9月16日及93年3月26日至93年11月7日；又臺灣臺東地方法院106年度聲字第265號裁定，最早確定日為103年6月9日，犯罪日為94年4月5日，其餘各罪皆於1 01年9月以後。四、上開二裁定分別為不同定刑基礎而各具實質確定力，且無因非常上訴、再審等事由而變動原確定之定刑基礎情事，故分屬不同定刑區塊，不符合定刑。」而否准受刑人聲請定應執行刑之請求（見本院108年度抗字第2號卷第76頁）。

㈣受刑人對檢察官上開執行指揮處分聲明異議後，原審法院107年度聲字第493號裁定駁回異議，受刑人不服提起抗告，經本院108年度抗字第2 號撤銷原裁定，原審法院108年度聲更一字第1 號更為裁定後仍駁回異議，受刑人不服再提起抗告，經本院109年度抗字第3號撤銷原裁定，原審法院109年度聲更二字第6號更為裁定，撤銷檢察官前揭執行指揮處分並命更為適法之處分，檢察官不服提起本案抗告。

三、法律規定及實務判決之說明：

㈠102年1月23日修正公布（同年月25日施行）前之刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求

修法目的，即係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或得易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易刑處分之利益，否則有違數罪併罰限制刑罰加重之恤刑本旨。詳言之，鑑於現行數罪併罰規定未設限制，造成併罰範圍於事後不斷擴大，有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，罪責失衡，不利於受刑人，於102年1月23日修正公布刑法第50條（同年月25日施行），增訂第1項但書及第2項，規定對於確定判決前所犯數罪有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。是自該條修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，繫乎受刑人之請求與否，作為定執行刑之準則（最高法院103 年度台抗字第559號、107年度台抗字第1130號裁定意旨參照）。

㈡刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條第1 項前段之規定為前提，而第50條第1 項前段之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件。所謂裁判確定，乃指「首先確定之科刑判決」而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，始得依同法第51條各款規定，定其應執行之刑（最高法院109年度台抗字第166號裁定意旨參照）。在該確定日期之後所犯者，即無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟倘與他罪另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理（最高法院108年度台抗字第1196、1631號、107年度台抗字第966號、第920號、106年度台抗字第304號裁定、106年度台非字第17號、105年度台非字第4號判決意旨參照）。

㈢對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，參照最高法院68年台非字第50號判例意旨，固係違反一事不再理之原則而屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴；然此係指就曾經裁定其應執行刑之完全相同各罪，全部重複再行裁定其應執行刑者而言，倘前後裁定應執行刑之各罪範圍有異，自無違反一事不再理原則之問題。再者，曾與他罪定應執行刑之罪，若發現合於刑法第53條之情形且裁判確定在先之他罪，而與之再定其應執行刑者，前定之執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效，無違反一事不再理原則可言。此與最高法院68年度台非字第50號判例，係指就曾經裁定其應執行刑之完全相同各罪，全部重複再行裁定定其應執行刑者，係違一事不再理原則不同。從而數罪併罰定應執行刑之裁判確定後，如發覺其中之一罪或數罪，與他罪合於定應執行刑要件，即得由檢察官聲請後另為裁定，則原先所定應執行刑裁定，因情事變更，當然失其效力。又另定應執行刑之裁判所內含之數罪，與先前定應執行刑裁判所內含之數罪，若非完全同一，自與最高法院68年台非字第50號判例所稱「對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑」之情形，係指受刑人所犯之數罪已經定其應執行之刑確定，嗣又對該相同之數罪，重複裁定定其應執行刑者（即完全相同之數罪，先後定二次執行刑）不同，並無違反一事不再理原則可言（最高法院103年度台非字第336號、106年度台非字第62號判決意旨，106年度台非字第221號、105年度台非字第202號、104年度台抗字第561號、103年度台抗字第678號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠受刑人所犯如附表一所示不得易科罰金之數罪定執行刑後，附表二編號3所示得易科罰金之罪方為確定：

1.受刑人所犯附表一所示不得易科罰金之罪，經臺中高分院於96年10月5 日以96年度聲減字第3103號裁定應執行有期徒刑2 年11月後，刑法第50條才在102年1月23日修正公布，同年月25日施行；附表二所示各罪才陸續於103年6月9日、104年6月4日、104年11月23日、106年2月7日判決（或非常上訴）確定。故檢察官聲請就受刑人所犯如附表一所示數罪合併定應執行刑時，尚無從審酌確定在後之他罪，直至刑法第50條修正後及受刑人所犯之他罪陸續確定，才發現有「另案判決確定，得由受刑人請求檢察官聲請合併定執行刑」之附表二編號3所示之罪。

2.此際，即應依前揭三、㈡之定刑基準，以首先確定者作為基準，於此日之前所犯之各罪，合於定應執行刑之要件，為適當之組合，自無許任擇其中最為有利或不利於受刑人之數罪，合併定其應執行刑之理。

㈡受刑人得選擇就如附表一所示數罪與如附表二編號3 所示之罪合併定刑：

1.受刑人所犯如附表二編號3所示之罪，係於104年10月30日判決，同年11月23日確定，斯時刑法第50條第1 項但書及第2項業已增訂，而如附表二編號3所示之罪為得易科罰金之罪，如附表一所示各罪則屬不得易科罰金之罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，依刑法第50條第2項之規定及前揭三、㈠之說明，受刑人自有聲請檢察官就如附表一所示之罪及附表二編號3 所示之罪合併定執行刑之選擇權，其也於107年6月1日具狀聲請定應執行刑（見本院108年度抗字第2號卷第78頁背面）。

2.然在此之前，檢察官並未依前揭定刑基準，就如附表一所示數罪及如附表二編號3 所示之罪，詢問受刑人是否聲請法院合併定執行刑，而係擇定附表二編號1、2、4 至11所示之罪與不符合上揭定刑基準之附表二編號3 所示之罪，詢問受刑人是否聲請定刑（見107年度聲字第493號卷第63頁正背面），已有未合。且依卷附執行筆錄及受刑人書狀之記載，其從未曾選擇就如附表一所示之罪與如附表二編號3所示之罪不合併定執行刑。

3.受刑人既於107年6月1日刑事聲請狀，聲請就如附表一所示之數罪與附表二編號3所示之罪合併定其應執行刑，且前開之罪符合數罪併罰之基準，受刑人先前也未曾有選擇不合併定執行刑後而改變意向之情形，則依上開三、㈡之說明，檢察官應即依其聲請，向法院聲請定應執行刑。

㈢檢察官倘聲請就如附表一所示之罪與如附表二編號3 所示之罪合併定執行刑，其聲請並無違反一事不再理原則：

1.檢察官倘依受刑人之請求聲請就如附表一所示之數罪與如附表二編號3 所示之罪合併定執行刑，因係於附表一所示之罪定應執行刑後，經法律修正，並發現另有合於刑法第53條情形之附表二編號3 所示之罪，而得與之再定其應執行刑者，依上揭三、㈢之說明，此之情事變更增加另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，前定之執行刑因基礎事實已經變動，即當然失效，自無違反一事不再理原則可言，況此與就曾經裁定其應執行刑之完全相同各罪，全部重複再行裁定定其應執行刑者不同，並無重複裁定定其應執行刑之情形（即完全相同之數罪，先後定二次執行刑）。

2.再合併觀察受刑人於附表一、二所犯數罪之確定日及犯罪時間，依上開三、㈡所揭櫫之定刑準則檢視結果，附表一另有合於數罪併罰之附表二編號3之罪得合併定應執行刑，附表二則有未合於前揭定刑準則之編號3所示之罪，原定刑之基礎事實已發生變動，當然失效，且附表一「增加」及附表二「減除」上開罪刑，既係基於法律修正或情事變更，即無由使受刑人被動承受附表一、二定刑之結果。

㈣從而，臺東地檢署107年6月15日東檢德丙107執聲他171字第1079002668號函說明臺中高分院96年度聲減字第3103號裁定及原審法院106年度聲字第265號裁定，分別為不同定刑基礎而各具有實質確定力，且無因非常上訴、再審等事由而變動原已確定之定刑基礎情事，故分屬不同定刑區塊，不符合定刑云云，於法尚有未合。

五、綜上，臺東地檢署107年6月15日東檢德丙107執聲他171字第1079002668號函，為檢察官執行指揮之處分，且該處分否准受刑人就如附表一所示之罪與如附表二編號3所示之罪合併定執行刑，存有上開不當之處，是受刑人聲明異議為有理由，原裁定撤銷該執行指揮處分並命檢察官另為適法之執行指揮處分，應屬正當。檢察官抗告以受刑人權益並無損害，原裁定違背定刑裁定之安定性云云，並無理由，應予駁回。

六、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事一庭審判長法 官 林信旭

附表一：（臺灣高等法院臺中分院96年度聲減字第3103號裁定）┌───────────┬─────────────┬──────────────┐│編 號 │ 1 │ 2 │├───────────┼─────────────┼──────────────┤│罪 名 │ 毒品危害防制條例 │ 竊盜 ││ │ (施用第二級毒品) │ │├───────────┼─────────────┼──────────────┤│宣 告 刑 │ 有期徒刑1年 │ 有期徒刑2年6月 │├───────────┼─────────────┼──────────────┤│犯 罪 日 期 │92.12.10 17時30分許往前回 │ 93.03.26至93.11.07 ││ │溯4日內之某時起至93.09.16 │ │├───────────┼─────────────┼──────────────┤│偵查（自訴）機關 │臺灣臺中地方檢察署 │臺灣臺中地方檢察署 ││年 度 案 號 │93年度毒偵字第1221號等 │93年度偵字第14198號等 │├─┬─────────┼─────────────┼──────────────┤│最│法 院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣高等法院臺中分院 ││後├─────────┼─────────────┼──────────────┤│事│案 號 │94年度上易字第439號 │94年度上易字第429號 ││實├─────────┼─────────────┼──────────────┤│審│判 決 日 期 │ 94.04.21 │ 94.05.18 │├─┼─────────┼─────────────┼──────────────┤│確│法 院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣高等法院臺中分院 ││定├─────────┼─────────────┼──────────────┤│判│案 號 │94年度上易字第439號 │94年度上易字第429號 ││決├─────────┼─────────────┼──────────────┤