資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○六年度台非字第八號
最高法院刑事判決 一○六年度台非字第八號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 郭安邦
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一０五年七月十五日第一審確定判決（一０五年度訴字第九二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０五年度偵字第五二二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
郭安邦犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新台幣貳萬玖仟元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。
理由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第181 號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第47條、第79條第1 項前段之規定自明。
二、本件臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）105 年度訴字第92號確定判決認定：『被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判決應執行有期徒刑5年，甫於104年11月27日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（本院卷第59頁），其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。』經查：被告郭安邦固曾因販賣第2級毒品案件，經花蓮地院以100年度訴字第83號判處應執行有期徒刑5 年確定，並於103年1月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，縮刑期滿日為104 年11月27日。惟被告於假釋期間另犯他案經撤銷假釋，應執行殘刑1年10月5日，並自105年2月2日入監服殘刑，其指揮書執行期滿日為106年12月6 日，此有卷附全國刑案資料查註表、臺灣花蓮地方法院檢察署105 年度執更甲字第40號檢察官執行指揮書可按，是被告前案所定應執行刑有期徒刑5 年，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭依法撤銷而尚未執行完畢，則其於104 年12月間某日犯本件非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，自不能構成累犯。原審誤認已執行完畢，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：一、刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯。二、被告郭安邦因違反毒品危害防制條例案件，經台灣花蓮地方法院一００年度訴字第八三號判決判處應執行有期徒刑五年，於民國一００年六月十日入監執行，至一０三年一月二十二日假釋出監，縮刑期滿日為一０四年十一月二十七日。惟被告於假釋期間之一０三年九月間又犯侵占罪，經台灣花蓮地方法院一０四年度簡上字第三一號判決判處有期徒刑三月確定，假釋遂於一０五年一月七日被撤銷，自一０五年二月二日起執行殘刑一年十月五日，指揮書所載執行期滿日為一０六年十二月六日等情，有各判決、全國刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣花蓮地方法院檢察署檢察官執行指揮書等在卷可稽，則其於一０四年十二月間，在新北市新莊區某處購入持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及有殺傷力之非制式子彈三顆（於鑑定時經試射擊發，已非違禁物）之本件犯行，即與累犯規定不符。原確定判決論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第二項、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項，判決如主文。
最高法院刑事第二庭
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有 期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。