最高法院107年度台上字第1865號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第1865號

上訴人

蘇建毓

選任辯護人

尤伯祥律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年9 月6 日第二審判決（105 年度金上重訴字第19號、105 年度聲參字第1 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第2494、6554號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即原判決沒收新臺幣1 億1,047 萬9,066 元部分）：

一、本件原判決撤銷第一審之判決，就上訴人蘇建毓違反銀行法等部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營收受存款業務罪刑（此部分詳下述），並就其犯罪所得部分諭知沒收新臺幣1 億1,047 萬9,066 元，固非無見。

二、本件上訴人行為後，刑法關於沒收之規定，業於民國104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依該修正後之刑法第2 條第2 項規定，沒收應逕行適用裁判時之法律，不生新舊法比較問題。又為使其他法律之沒收，原則上均適用刑法修正後之規定，同法第11條爰配合修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法第10條之3 第2 項並增訂：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」均在明白揭示：沒收採「後法優於前法」原則，僅於刑法沒收生效後，其他法律另設有特別規定者，才回歸「特別法優於普通法」原則。而刑法沒收新制刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、第455 條之34至37參照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，本於沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑上訴不合法駁回時，就沒收違誤部分單獨撤銷，發回事實審調查，合先敘明。

三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項及第5 項分別定有明文。上述規定旨在徹底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。嗣銀行法於107 年1 月31日公布修正第136 條之1 ，自同年2 月2 日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。此修正後之新規定，既在刑法修正沒收規定生效之後，始修正施行，依上揭說明，當應回歸「特別法優於普通法」原則。比較上揭銀行法第136 條之1 關於沒收新制規定，與刑法第38條之1 第1 項、第5 項所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收之情形，已經有所不同，顯然將例外不得沒收之範圍，擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」情形，而不侷限於刑法第38條之1 所定之「已實際合法發還被害人者」，足見本次修正銀行法之後，就宣告沒收之前提、例外不得宣告沒收之範圍，較偏重於保護被害人方面，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473 條第1 項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮。基此，案件須依銀行法第136 條之 1之規定而為沒收諭知時，如有「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，即應判斷是否先由求償權人確定求償金額後，再予宣告沒收所餘的犯罪所得，亦即，修正後銀行法第136 條之1 所定之犯罪所得沒收，僅能就應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）後，所剩之餘額為之。

四、原判決認定上訴人設立Mantova Investment Limited（中文名：曼托瓦投資有限公司，下稱曼托瓦公司），未經許可，非法經營收受存款業務，除收受原判決附表（下稱附表）一所示各被害人資金總計新臺幣1 億0,128 萬6,702.4 元外，另於101 年5 月23日收受蔡秉璇匯入之美金54萬8,475.1 元（折合新臺幣1,622 萬7,184.3086元）款項，該款係上訴人先前在廣利興資產管理有限公司（下稱廣利興公司）任職時，接受黃信祥等人投資外匯保證金交易虧損後結算剩餘之資金，依雙方合約約定轉入曼托瓦公司，合計吸收資金之犯罪所得共1 億1,751 萬3,886.7086元。倘若無訛，則顯有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」存在；而依現存卷證資料，上訴人於原審審理時，主張廣利興公司匯入之款項，已經結清歸還黃信祥等人，不應宣告沒收。蔡秉璇亦在第一審審理時於105 年1 月14日證稱：依合約有寫1 年到了之後，會把本金交給客人，但我保留（合約）2 年後，沒有客人來跟我說沒有拿到錢，所以我就將合約銷燬等語。則廣利興公司之投資人黃信祥、林健男、黃琳萱、陳柏文、顧哲蕙等人是否已回贖投資款項，事涉沒收宣告之範圍，且非不能調查。上訴人於原審就此亦有所主張（見原審卷㈠第379 至 380頁），原判決對此未予說明，逕為上揭犯罪所得沒收之宣告，自嫌欠洽。又本件已有眾多投資人對上訴人提起刑事附帶民事訴訟，請求上訴人賠償損害，經臺灣臺北地方法院以104 年度重附民字第22號、104 年度重附民字第39號、105 年度附民字第70至113 號受理在案，其中附表一編號1 被害人王士桓已以新臺幣100 萬元達成和解，有臺灣臺北地方法院臺北簡易庭民事調解紀錄表可憑（見第一審卷㈡第75頁），其餘投資人請求結果，亦影響沒收之範圍，原審未予釐清；另附表一編號12、106、107之被害人吳珮妤、王宥晴、林淑惠均已贖回，亦據被害人吳珮妤及證人劉柄緯於警詢中供述明確（見104 年度偵字第2494號卷㈡第81頁、卷㈠第240 頁、卷㈠第237 頁），其金額依序為新臺幣2,095,700 元、3,643,920 元、295,200 元（原判決第20頁誤載為2,905,200 元），是否僅能依刑法第38條之2 第2 項過苛條款審酌不予發還，而非依銀行法相關沒收之規定，非無研求餘地。故在本案上訴人對投資人應負之損害賠償或應返還之金額尚未確定前，即無法確知上訴人本案犯罪所得是否仍有餘額，而應予沒收。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，原判決上述違法情形，已影響於沒收範圍之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決關於上揭沒收部分，具有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分（即論處上訴人蘇建毓違反銀行法非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑7 年2 月部分）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人蘇建毓有其事實欄所載未經設立登記，經營公司業務，及法人之行為負責人，非法經營收受存款業務，犯罪所得達新臺幣1 億元以上之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，改判依想像競合犯從一重論處銀行法第125 條第1 項後段非法經營收受存款業務罪刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人設立之曼托瓦公司，於民國101 年 5月23日收受蔡秉璇匯入美金54萬8475.1元（折合新臺幣1,622 萬7,184.3086元）款項，係上訴人先前在廣利興公司任職時，接受黃信祥等人投資外匯保證金交易虧損後結算剩餘之資金，依雙方合約約定轉入曼托瓦公司，並於1 年到期後將所投入之本金返還黃信祥等人。本件事後並無客戶反映未收到返還之本金，顯見該筆款項早已結清，自不得計入犯罪所得之範圍。原判決將上開款項與附表一所列其餘犯罪所得加總，認定犯罪所得逾新台幣1 億元以上，有判決理由不備之違誤云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並於判決內敘明取捨證據及得心證之理由者，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。前揭規定之立法意旨，係鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344 條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。是該條所定「收受存款」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。而依同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。再依上訴人行為時之銀行法第125 條第1 項後段規定，其犯罪所得（現修正為因犯罪獲取之財物或財產上利益）達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金，其立法意旨在貫徹取締地下投資公司之目的，及考量此種對外違法吸金業務之金融犯罪，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常越大，故該法第125 條第1 項後段之可責性，在於「對外違法吸金且達一定規模」之行為態樣，是於犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算犯罪所得，自無扣除之必要。換言之，此所稱「犯罪所得」，在解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。況此類型之犯罪，行為人多以保證獲利、定期回收本息之方式為犯罪手段，藉以誘使他人投入資金、取信投資人，如不列入犯罪所得之計算，顯難明確判斷犯罪行為人違法吸金之規模，與立法意旨及人民感情有悖，更無法達到抑制犯罪之目的，故原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算。

㈡本件原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人廖石龍、蕭昭君、劉柄緯、蔡秉璇、陳慕峰、陳柏文、呂思賢、顧哲蕙、黃信祥、吳珮妤、黃琳萱之證述，及卷附如附表一「證據名稱及出處」欄所載證據、廣利興公司基本資料查詢明細、曼托瓦公司設立證明文件、曼托瓦中國信託商業銀行（下稱中信）南屯帳戶開戶資料及交易明細相關傳票、曼托瓦中信香港帳戶交易明細及補充交易明細、華越資訊有限公司基本資料查詢及其架設曼托瓦公司網站相關資料、曼托瓦公司網站列印資料、曼托瓦公司MAMCS 方案之文宣、開戶流程說明、客戶基本資料表、聲明及簽署、MCS 附件、匯款指示、簡報、上訴人筆記型電腦中製作曼托瓦公司投資憑證資料，及蕭昭君、王宥晴投資曼托瓦公司MAMCS 方案匯款資料等證據，說明上訴人係以顯不相當之高利及退佣，吸收如原判決附表一所示存款新臺幣1 億0,128 萬6,702.4 元，加計蔡秉璇匯入黃信祥等人在廣利興公司結算之美金54萬8475.1元（換算新臺幣1,622 萬7,184.3086元），合計達新臺幣1 億元以上之存款，而有違反銀行法第29條之犯行。所為論斷，俱與卷內資料相符。而本件上訴人自101 年3 月5 日至103 年6 月6 日止，利用曼托瓦公司吸收資金之金額已超過新臺幣1 億元以上，其中包括黃信祥等人在廣利興公司時期，投資虧損經結算剩餘資金美金54萬8,475.1 元，投資人所投資之本金，不論事後已否返還或將來應否返還，既均屬行為人對外違法所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。上訴意旨謂廣利興公司結算之款項，不應計入犯罪所得云云，係就原審採證認事職權之行使，及已明白論斷說明之事項，任意指摘，均不能認係適法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，上訴人此部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。

四、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，未為實體上判決，則對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件上訴人競合犯公司法第19條第2 項未經設立不得以公司名義經營業務之輕罪部分，其法定刑為1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金，其第一、二審均為有罪之判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之非法經營收受存款業務罪部分之上訴不合法，應從程序上予以駁回，則競合犯未經設立不得以公司名義經營業務之輕罪部分，自無從依審判不可分原則併為審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭