最高法院107年度台上字第2672號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2672號

上訴人

許龍輝

選任辯護人

黃鉦哲律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月29日第二審判決（106年度上訴字第1219號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第22751號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人許龍輝有原判決事實欄所載持破裂高粱酒玻璃空瓶刺殺楊宗機之殺人未遂犯行，甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以殺人未遂罪，依刑法第25條第2 項未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑5年1月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認殺人犯行所辯各語，認非可採，逐予論述及指駁。

三、上訴意旨略以：

㈠、案發當時雙方係相互扭打，上訴人對攻擊到被害人何部位，斷無可能有主觀預見或認識，豈有可能具殺人之主觀犯意？況當時夜間光線不清，上訴人亦有可能情急而出於自我防衛，隨意揮舞該破裂之玻璃空酒瓶，而誤傷被害人胸腔部位，故上訴人並非蓄意攻擊被害人胸腔之要害部位，原判決未審酌此情節，自有理由不備之違誤。

㈡、上訴人當時之酒測值極高，已陷於精神障礙或心智缺陷之情狀，應符合刑法第19條得予減輕其刑或不罰之規定，原判決未依職權予以調查釐清，亦有應調查之證據未予調查及理由欠備之違誤。

㈢、上訴人始終坦承犯行，配合調查，態度良好，並與被害人積極達成和解，對社會整體侵害之程度應屬較小及其犯罪之手段亦非重大，且家中尚有老母亟需照顧等情狀，原判決量處有期徒刑5年1月，仍嫌過重，且未依刑法第59條之規定酌減其刑，其裁量權洵有濫用之違法。

四、惟按：

㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人不利於己之供述（供承持高粱酒玻璃空瓶揮打被害人頭部，並以破酒瓶刺向其胸部之事實），證人即被害人楊宗機、目擊證人陳振棠、吳月明、楊麗芬、陳奕成、邱柏翔分別於警詢、偵查中及原審審理時之證述，佐以中國醫藥大學附設醫院診斷證明書及手術記錄、同院106年4月10日院醫事字第1060003716號函及病歷影本、臺中市政府警察局第三分局東區分駐所110報案紀錄單影本、上訴人之酒精測定紀錄表、被害人血液生化檢驗報告、扣押筆錄與扣押物品目錄表、現場照片、扣案上訴人持以刺擊之破裂玻璃酒瓶及其第一審勘驗筆錄等證據資料，相互印證，認定上訴人係於「○○小吃棧」（位於臺中市○區○○路000 號，被害人擔任店長、負責人為其女友吳月明，陳奕成則在該店負責清潔工作）打烊，被害人欲乘坐吳月明所駕自用小客車離去之際，遭其持空高粱酒瓶攻擊頭部及持已碎裂之該酒瓶刺殺胸部，顯係基於殺人之犯意而為刺殺舉措，幸經在現場之陳奕成、陳振棠及邱柏翔見狀前往制止，並將被害人送醫及時救治始免於難，上訴人所為已該當殺人未遂罪之構成要件等情。所為論斷，均有卷內資料足憑，核與經驗、論理法則均無違背，自屬事實審法院採證、認事之適法職權行使，並無上訴意旨㈠所指判決理由欠備，或採證違法情形。

㈡、殺人罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，而殺意乃行為人主觀上之意念，外界本難逕得查知，故於行為人否認有殺人犯意時，自應綜合各個客觀之間接證據以為判斷，殺人犯意之有無，固不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據；申言之，當綜合創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、動機之有無、犯行後之行動等情況證據，以進行判斷。原判決係綜合被害人創傷之部位、創傷之程度、上訴人持用兇器之種類、兇器之用法、上訴人因飲酒後起衝突而對被害人心懷憤恨之犯罪動機等各情，參諸上開中國醫藥大學附設醫院手術記錄所載，上訴人持破裂之玻璃酒瓶刺向被害人左胸部，造成長約15公分的胸壁傷口，上部分傷口深入胸膜腔約4 公分，並造成肺葉裂傷，足見其下手之猛烈。對照第一審法院當庭勘驗扣案的酒瓶為：「瓶身標示『金門酒廠58度C金門高粱〈誤載為梁〉酒』，（毫升）600毫升，現場碎片共有三節，瓶口連接瓶身一節，瓶底碎片一節，其餘碎片不完整，瓶口與瓶身破裂處經組合後吻合。瓶口部分破裂處呈不規則狀，破裂處鋒利，有尖銳的部位，長度約13公分。瓶身破裂處上半部銳利呈不規則狀有碎片與平底碎片符合不完整，最長處19公分，最短8公分。」等情，可見該酒瓶瓶口部分破裂處呈不規則狀，且破裂處鋒利，以此利器攻擊人之胸部，將會傷及胸內臟器等要害而有致命之危險。而據中國醫藥大學附設醫院函覆稱：「經查病人楊宗機（病歷號碼詳卷）於民國105年8月20日19點48分由救護車至急診就醫，經緊急醫療處置後，於105年8月20日22點35分轉送開刀房進行手術，主要診斷為左側創傷性氣胸伴有胸腔開放性傷口，其傷口貫穿胸腔壁並傷害內部臟器，應為致命之傷害」，有該院106年4月10日院醫事字第1060003716號函在卷可佐，勾稽比對，詳加剖析，認定上訴人下手甚重且傷及胸腔內部臟器，而有致命之傷害，並非雙方拉扯中誤傷，且陳奕成、吳月明於第一審審理時均證稱上訴人在下手前有喊叫「楊宗機，要給你死（台語）」等語，益徵其殺人之犯意。並就上訴人否認有殺人犯意，所辯僅是傷害云云，如何與卷內證據資料不符，尚非可採，詳予論述及指駁。上訴意旨㈠仍以陳詞爭執其無殺人犯意云云，係對於原判決已說明事項，徒憑己見，就相同證據資料為不同之評價，再為單純事實上之爭執，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

㈢、又行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。刑法第19條第1、2項固定有明文。惟上揭規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之，同條第3項規定甚明。此即學理上所稱之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣因可歸責於己之事由，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對能預見之犯罪事實，於可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰，而不能依同條前2 項規定減輕或免除其刑事責任。本件上訴人行為時，清楚記得雙方間之前曾有口角糾紛而心懷怨恨，且攻擊時高喊被害人名字欲致其於死地，攻擊手段皆係針對被害人要害部位，事後記得遭多人毆打，逃跑後即向警方求助投案，顯然並未喪失或減損對於外界事物之認知及感受能力，而無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形。縱認上訴人於案發前，係自行飲酒而自陷於辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之狀態，然因當日下午其與被害人曾發生口角而心生仇怨，又在被害人所經營小吃店隔壁飲酒，酌以其曾有傷害前科，應可預見自身可能會克制不住自己情緒而找對方理論、報復，固亦屬「原因自由」行為，依刑法第19條第3 項之規定，仍不能適用同條第1、2項規定免除或減輕其刑責。是原審未再贅予調查，自無違法。況刑法第19條第2 項係規定得減輕其刑，是否減輕，法院有自由裁量權限。上訴意旨㈡指摘原判決此部分未予調查，自非適法之第三審上訴理由。

㈣、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，考量上訴人只因與被害人發生細故口角，即持玻璃酒瓶重擊被害人頭部及持銳利之破裂酒瓶攻擊被害人胸部，傷及被害人肺臟且造成被害人受傷不輕，經手術急救始免於難，惡性非輕；其智識程度為高中畢業，原從事水電工；已與被害人達成和解，犯罪後之態度已有改善等一切情狀等旨，而為量刑。經核既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，自不得任意指為違法。至刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。又是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，要無上訴意旨㈢所指理由不備或適用法則不當之違法情形。

五、上訴意旨，經核係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，憑持己見，仍執陳詞再事爭辯，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭