最高法院107年度台上字第3335號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3335號

上訴人

盧麒文

上訴人

黃國龍

共同選任辯護人

王品懿律師

上訴人

李清輝

上訴人

阮清輝

上一人選任辯護人

胡詩唯律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年5月31日第二審判決（106年度金上訴字第567號；起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105 年度偵字第1866、3236、3512號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人盧麒文、黃國龍、李清輝、阮清輝違反銀行法等部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，論處盧麒文、黃國龍共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑；論處李清輝非法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑；論處阮清輝幫助犯銀行法第125條第1 項後段之非法經營收受存款業務罪刑，及相關沒收之諭知。固非無見。

二、惟查：

㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。如事實與理由不相符合，或理由記載前後抵觸，其判決當然違背法令。

⒈原判決事實欄內，載敘：黃國龍月薪新臺幣（下同）5 萬元，另有3 至4萬元、5至10萬元不等之不特定業績獎金及分紅（見原判決第3 頁倒數第4至6行），理由欄亦採信黃國龍、盧麒文於歷審中之證述，指出：黃國龍月薪5 萬元，有時可領到3、4萬元，後期基諾線上國際有限公司（下稱基諾線上公司）業績較好時，可領到紅利5 至10萬元等文（見原判決第140 頁第15、16行），苟依上揭認定，黃國龍似乎至少有領取3萬元、5萬元各1 次的紅利，然原判決理由欄內，卻又說明：黃國龍所領得之紅利部分，因金額不定（時而3、4萬元，時而5 至10萬元）、時間不定（公司業績好時始發放），無從計算，依據罪疑惟輕、有利被告之原則，當不予列計（為犯罪所得）等文（見原判決第140 頁倒數第3行至第141頁第1行），即有未合。

⒉原判決事實欄內，記載：林冠萱（按係共同正犯，業經原審判刑確定）係自民國103年「3月」起至104年「8月」止，以每月25,000元之代價（後調整薪資為28,000元、30,000元），擔任基諾線上公司之會計（見原判決第4 頁第6至8行），但於理由欄內，卻說明：林冠萱自103年「4月」至104年「7月」領取薪資（見原判決第141頁第8至10行），兩者認定尚有不符，而此攸關盧麒文本件犯罪所得之計算，已影響本案事實之確認。

㈡科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪；法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，則於同法第125條第3項明定。後者稱「處罰其行為負責人」乙語，並非係因法人犯罪，而轉嫁代罰其負責人，而係因其身為負責人，竟有此作為，乃予以處罰。申言之，倘法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應構成銀行法第125條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪名。原判決事實欄內，認定阮清輝係幫助盧麒文、黃國龍、俞繼森（業經第一審判刑確定）、林冠萱、李清輝等人，以基諾線上公司名義違反銀行法及詐欺取財、加重詐欺取財等犯行（見原判決第7頁第2至20行），復於理由欄內，說明盧麒文、黃國龍係基諾線上公司法人的行為負責人，而俞繼森、林冠萱、李清輝雖然均非該法人負責人，但因與具有上揭身分之盧麒文、黃國龍有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯等旨（見原判決第122頁第7至15行），卻於主文欄諭知：阮清輝幫助犯銀行法第125條第1項後段之（自然人）非法經營銀行業務罪（見原判決第3 頁第8、9行），已有未合；且若依上揭主文欄之記載，阮清輝似係幫助「自然人」犯上揭罪名，但依上揭事實及理由欄之說明，阮清輝則係同時幫助法人、非法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，兩者同有未符，難謂無理由矛盾之違誤。

㈢上訴人等行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7月1日起施行，依該修正後之刑法第2條第2項規定，沒收應逕行適用裁判時之法律，不生新舊法比較問題。又為使其他法律之沒收，原則上均適用刑法修正後之規定，同法第11條爰配合修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法第10條之3第2項並增訂：「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」均在明白揭示：沒收採「後法優於前法」原則，僅於刑法沒收生效後，其他法律另設有特別規定者，才回歸「特別法優於普通法」原則。後來，銀行法於107年1月31日公布修正第136條之1，自同年2月2日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。此修正後之新規定，既在刑法修正沒收規定生效之後，始修正施行，依上揭說明，當應回歸「特別法優於普通法」原則。原判決既認上訴人等有「違反銀行法」、非法經營收受存款業務之犯行，而分別有其主文所示之犯罪所得，卻依現行「刑法」規定，宣告沒收該款項（見原判決第138、143頁），所適用之法則，猶有違誤。

㈣比較上揭銀行法第136條之1關於沒收新制規定，與刑法第38條之1第1項、第5 項所定犯罪所得，除已經實際發還被害人者外，其餘一律沒收之情形，已經有所不同，顯然將例外不得沒收之範圍，擴張至「應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）」情形，而不侷限於刑法第38條之1 所定之「已實際合法發還被害人者」，足見本次修正銀行法之後，就宣告沒收之前提、例外不得宣告沒收之範圍，較偏重於保護被害人方面，其目的係為避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序，始取得執行名義之求償權人，因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473條第1項之限制，而有損及求償權人權益之疑慮。基此，案件須依銀行法第136條之1之規定而為沒收諭知時，如有「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，即應判斷是否先由求償權人確定求償金額後，再予宣告沒收所餘的犯罪所得，亦即，修正後銀行法第136條之1所定之犯罪所得沒收，僅能就應發還被害人或得請求損害賠償之人（即潛在被害人）後，所剩之餘額為之。原判決既認定上訴人等有對被害人施以詐術行為，倘若無訛，則顯有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」存在；而依現存卷證資料，是否得以具體確定上訴人等所應負擔之損害賠償責任與數額？甚至確定其等犯罪所得是否仍有餘額？均有未明。原審未察，逕為上揭犯罪所得沒收之宣告，自嫌欠洽。

㈤以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，原判決上述違法情形，已影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決關於上揭部分，具有撤銷發回更審之原因。至於上訴人等想像競合犯詐欺取財罪部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭