最高法院107年度台上字第3830號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3830號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官施清火

被告

許玄麟

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年2 月7日第二審判決（107年度上訴字第20號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第21215、21697 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項前段之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非該條項之罪，第二審仍為認係該條項之罪之判決者，始得上訴於第三審法院（司法院釋字第60號解釋參照）。卷查本件檢察官起訴書犯罪事實一之（一）係起訴被告許玄麟涉犯刑法第339條之4第1項第1款之罪嫌，第一審變更檢察官起訴法條，改依刑法第339條第1項論處被告詐欺取財罪刑。檢察官不服，提起上訴，並於原審主張被告所為係該當於刑法第339條之4第1項第1款之罪。對於所應適用之罪名，已有爭執。原審審理結果，仍維持第一審關於論處被告共同詐欺取財罪刑及沒收部分之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴。檢察官循告訴人趙玉龍之請求，於上訴書表明就上開部分，提起第三審上訴。以上各情，有起訴書、判決、審判程序筆錄及上訴書等可稽。依首揭說明，本件自得提起第三審上訴，合先敘明。

二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、本件原審審理結果，認定被告有如原判決犯罪事實欄一之（一）所載之共同詐欺取財犯行明確，因而維持第一審關於變更檢察官之起訴法條，論處被告共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑及沒收部分之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴（至檢察官依刑法第339條第1項起訴被告另涉犯詐欺被害人陳進金，經第一審論處被告共同詐欺取財罪刑，原審予以維持部分，係不得上訴於第三審法院之案件，該部分檢察官未提起上訴）。已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

四、證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，如其取捨證據與判斷證據證明力，並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。原判決就第二審檢察官主張被告應論以刑法第339條之4第1項第1款之加重詐欺取財罪，已說明：被告被訴與綽號「阿布」共同涉犯加重詐欺罪，被告雖提供金融帳戶資料予「阿布」作為行騙匯款之用，並依「阿布」指示臨櫃提領詐騙所得現金。惟被告陳稱：伊不瞭解「阿布」之詐騙手段，亦不知「阿布」係假冒公務員名義行騙，伊係單純為獲得一定之報酬而幫「阿布」領錢等語。卷內尚乏積極證據證明被告確知「阿布」之共犯人數、犯罪分工及行騙手段等情節，告訴人亦指稱係接到電話及傳真詐騙，並未見到詐騙之人。尚無證據可資證明被告有向告訴人施以欺罔之詐術行為，是依罪證有疑利歸被告原則，被告僅就「阿布」詐欺取財之犯行有犯意聯絡及行為分擔，至於加重事由，則難認為其所預見，尚難論以加重詐欺取財罪之共同正犯，起訴書認被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款之加重詐欺取財罪嫌，容有未合。因二者基本社會事實係屬同一，爰依法變更起訴法條等由甚詳。卷查被告於第一審雖就被訴事實表示認罪，惟另供陳：「我是幫助綽號阿布的人去領錢，……我是因為缺錢，我不會去管綽號叫阿布的人要做什麼，我不了解他們的詐騙手段，也不知道他們是假冒公務員名義詐騙。」等語明確。第一審判決亦將檢察官起訴書犯罪事實一關於「（下稱阿皮）邀約，與阿布及其所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於冒用公務員名義詐欺取財或詐欺之犯意聯絡」之記載更正為「（下稱阿布）邀約，與阿布共同基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意聯絡」，有準備程序筆錄、判決書可稽，尚難認被告在第一審完全是依照檢察官所起訴之犯罪事實及起訴法條而為認罪。本件依前揭審理經過觀之，並無上訴意旨所指被告於原審始翻異前詞，否認不知悉「阿布」等人詐騙手段，原審採信被告辯詞，認其不知悉詐騙集團假冒檢察官行騙手段，僅應負刑法普通詐欺之責等情，容有誤解之情形。此部分上訴意旨係就原審採證認事職權之合法行使，擷取部分訴訟資料，持不同之評價，執以指摘原判決認事用法違背經驗法則、論理法則。此一指摘，自非適法之上訴理由。

五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決以第一審就被告所犯之罪，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀（包括犯罪所生危害、犯罪後態度等項），在罪責原則下，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金之折算標準，核屬妥適，而予維持。所處之刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨以原審維持第一審之量刑，未能妥適審酌被告犯罪所生之危險及實害、犯罪後態度等情，指摘量刑過輕。係置原判決明白論述審酌第一審上開量刑情形於不顧，依憑己見而為指摘，仍非上訴第三審之合法理由。

六、依上所述，檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至檢察官上訴書所檢附告訴人之「請求上訴理由狀」，因非屬檢察官上訴書狀所述之理由，而刑事訴訟法復無第三審上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，本院自無從審酌，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭