臺灣高等法院107年度上訴字第20號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 107年度上訴字第20號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

許玄麟

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第1217號，中華民國106年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第21215號、第21697 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、許玄麟於民國106年5月初某日，應真實姓名年籍不詳綽號「阿布」之成年人（下稱阿布）邀約，與阿布共同基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意聯絡，而為下列犯行：

㈠詐欺集團成員於民國106 年5 月22日9 時，向趙玉龍謊稱為檢察官，並表示趙玉龍牽涉刑事案件，需將其名下人壽保險之金額交給台北地方法院保管，致趙玉龍陷於錯誤，而於106 年5 月23日，匯款新臺幣（下同）73萬元至許玄麟所申請之台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）大湳分行帳號000000000000號。阿布於知悉趙玉龍匯款後，即聯繫許玄麟前往設於新北市三重區正義北路之台北富邦銀行正義分行臨櫃提領現金70萬元，另以金融卡提領現金 30000元交付「阿布」。

㈡詐欺集團成員於106年4月26日20時許，以電話向陳進金謊稱其為陳進金姪子陳金鋒，並向陳進金偽稱急需處理支票款項，致陳進金不疑有他，於106年5月24日匯款40萬元至許玄麟所申請之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）八德分行帳號00000000000號帳戶內。「阿布」於知悉陳進金匯款後，先在某自動提款機取款12萬元，復聯繫許玄麟前往桃園市八德區中國信託銀行八德分行臨櫃提領26萬元後，前往新北市新莊區某處將38萬元交付「阿布」，「阿布」則於不詳時、地給予許玄麟現金1 萬2,000 元作為報酬。

二、案經趙玉龍訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以核實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告許玄麟（下稱被告）在本院審理程序中，對於證據調查表示均陳稱沒有意見等語（見本院卷第65至66頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院時均坦承不諱（見偵字第21697號卷第9至13頁、第75至76頁、偵字第21215號卷第9至11頁、第81至82頁、原審卷第40頁、第47頁、本院卷第69頁），並有下列證據可佐：

㈠關於犯罪事實欄㈠部分：

⒈證人即告訴人趙玉龍於警詢及本院審理中時指稱：伊於於106 年5 月22日9 時許在家中接到一位女子自稱為國泰人壽的專員表示有一位叫張美玉小姐現在至嘉義市的國泰人壽使用伊的證件，說於106 年4 月19日有辦理一筆貸款20萬元已經核准了，然後要將20萬轉至聯邦銀行，該專員問伊有沒有這回事，伊表示不認識這個人，然後叫該專員趕快聯絡給警方，請警方攔阻這位小姐，之後電話掛斷後又有一位自稱林警官的人表示這個案件是他承辦的，然後他詢問伊有無至該銀行辦理貸款，因他有事，然後把電話拿給一個自稱姓張的警官，張警官叫伊提供銀行帳戶給他，避免銀行帳戶被凍結，電話講完後，又換一位自稱為王科長的人表示伊有牽涉一些案件，之後他有傳真法院的文書給伊，他表示伊有一筆新光人壽的保險內有一筆金額，他叫伊把該人壽內的金額提領7成出來後再拿至臺北地方法院，之後他表示等明天再答覆伊，到了106 年5 月23日8 時50分許，王科長打電話來表示叫伊將錢準備好，他再跟檢察官聯絡，然後又換一位自稱為黃檢察官打電話表示如果有違反刑事案件的話，需要的金額差不多要伊保險金額的7 成，這樣就可以不用至法院報到，之後又換王科長打電話來叫伊今天就去匯款，並把帳號給伊，電話講完後伊就去新光人壽提領73萬元，伊將錢領出後至台北富邦銀行臨櫃匯款至台北富邦銀行帳戶，帳號為000-000000000 ，戶名為許玄麟，共一筆為73萬元；關於臺北地檢署刑事傳票、強制性資產凍結執行書（即偵字第21697 號卷第61、63頁），伊是5 月23日拿到，電話裡的人叫伊家裡附近的萊爾富超商拿的，伊回到家裡，他又打電話，伊都沒有看到任何詐騙的人等語（見偵字第21697 號卷第16至17頁）。

⒉並有台北富邦銀行正義分行106 年6 月29日北富銀正義字第1060000033號函暨所附臨櫃交易影像、台北富邦銀行大湳分行106 年6 月14日北富銀大湳字第1060000024號函暨附件（交易明細）、存入存根影本、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、反詐騙紀錄表、通報單、西門派出所陳報單／西門派出所受理各類案件紀錄表、報案三聯單監視錄影器翻拍畫面、存摺影本、被告庭呈資料在卷可稽（見偵字第21697 號卷第23頁第25至33頁、第39頁、第41至54頁、第55至58頁、第59頁、第79頁）。

㈡關於犯罪事實欄㈡部分：

⒈證人即被害人陳進金於警詢中指訴：伊於106年4月26日20時許在哥哥家中（臺南市○○區○○村00號）歹徒假冒伊姪兒陳金峰打電話給伊，表示他有開一張票，人在外面怕來不及處理，伊因一時不察而去匯款到他提供給伊的帳戶遭到詐騙，伊分別於106 年5 月9 日13時35分到臺中文心郵局匯款80,000元至一個他提供給伊的帳戶，華南銀行東臺北分行，帳號為：000000000000，戶名：張育誠，以及106 年5 月24日11時40分到臺中文心郵局匯款至中國信託銀行八德分行另一個帳號：000000000000，戶名：許玄麟，匯了400,000 元，總共匯了480,000 元，之後跟陳金鋒及他的家人用電話確認這件事情，才知道他根本沒有跟伊說要借錢，伊才知道被詐騙等語（見偵字第21215 號卷第5 至6 頁）。

⒉並有郵政跨行匯款申請書、中國信託銀行106年6月16日中信銀字第10622483985773號函暨附件（許玄麟資料）、帳號資料查詢、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、第五分局北屯派出所受理各類案件紀錄表、報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、通報單、手機對話截圖在卷可稽（見偵字第21215號卷第17至19頁、第21至27頁、第35頁、第41至55頁、第59至61頁）。

㈢綜上所述，堪認被告前開自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告許玄麟於犯罪事實欄㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，最高法院著有50年台上字第1060號判例要旨可參。查「阿布」者所為，固係犯刑法第339條之4第1項第1款之加重詐欺取財罪，而被告雖提供前揭金融帳戶資料供「阿布」作為行騙匯款之用，復依「阿布」指示臨櫃提領詐騙所得現金，然被告既陳稱：其不瞭解「阿布」之詐騙手段，亦不知渠係假冒公務員名義行騙，其係單純為獲得一定之報酬而幫「阿布」領錢等語在卷，卷內尚乏積極證據證明被告確係知悉「阿布」之共犯人數、犯罪分工及行騙手段等情節，被害人亦均指稱，係接到電話及傳真詐騙，並未見到詐騙之人，故尚無證據可資證明被告有向被害人施以欺罔之詐術行為，是依「罪疑，利歸被告」原則，被告所為，僅就「阿布」詐欺取財之犯行有犯意聯絡及行為分擔，至「阿布」所為詐欺取財之加重事由，則已難為其所預見，自難論以加重詐欺取財之共同正犯，起訴書認被告此部分所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款之加重詐欺取財罪嫌云云，容有未合，惟因二者基本社會事實係屬同一，爰依法變更起訴法條。

㈡被告於犯罪事實欄㈡所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與「阿布」間，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。

㈢被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告罪證明確，適用，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告不思以正當管道獲取所需財物，僅因一己私慾，貪圖己利，先後共同與「阿布」施詐使人陷於錯誤致交付金錢，足徵被告法治意識與是非觀念之薄弱，所為甚屬不該，復未能與各被害人達成和解或賠償渠二人所受之損害，本不宜輕縱，惟念及被告犯後尚知坦認犯行，態度非劣，再參酌被告於本案所扮演之角色與分工，其僅係負責提供金融帳戶及出面取款之工作，並無具體事證顯示其係犯罪之主謀、核心份子或主要獲利者，亦非直接撥打電話向被害人訛詐之人，兼衡酌其犯罪之手段、情節及所生危害、所詐得之款項高低有別、犯罪時未受特別刺激、其品性素行、智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月、5 月，定其應執行有期徒刑9 月，併均諭知易科罰金之折算標準；復說明：被告犯罪實際所得各為6000元，其既已取得該款項之所有權，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依刑法第38條之1 第3 項規定追徵其價額等情其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨以：詐欺集團成員冒充檢官名義向告訴人趙玉龍行騙，被告所為，該當刑刑第339 條之4 第1款之加重詐欺犯行；且被告提供其金融帳戶資料供「阿布」作為行騙匯款之用，復依「阿布」指示臨櫃提領詐騙所得現金，謀取不法利益，而案發迄今尚未賠償告訴人趙玉龍及被害人陳進金2 人所受之損害，足見被告尚無悔意，而告訴人趙玉龍於「刑事上訴狀」中指稱：「被告許玄麟被判執行有期徒刑9 月太輕，希望應執行有期徒行1 年以上」等語，顯然被告尚未取得告訴人趙玉龍原諒。故原審就被告共同詐欺告訴人趙玉龍及被害人陳進金2 人之2 次詐欺犯行，僅各量處有期徒刑6 月及5 月，且定應執行有期徒行9 月，其所為量刑及定應執行之刑期似有過輕，未能適切考量刑法第57條第9 款「犯罪所生之危險或損害」及第10款「犯罪後之態度」之科刑標準，有違公平原則，亦不符人民之法律感情，是原判決所為量刑之認定，容有未洽等語。惟查：

㈠按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第454 條之規定。簡易判決，應記載下列事項：第51條第1 項之記載。犯罪事實及證據名稱。應適用之法條。第309 條各款所列事項。前項判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之。刑事訴訟法第308 條、第310 條之2 、第454 條分別定有明文。查被告在原審坦承臨櫃提領現金之犯行，原審即適用簡式審判程序進行審理，判決之事實及理由合併記載，並引用起訴書記載之事實及證據，核與上開規定相符。

㈡另查，告訴人趙玉龍直陳，其接到電話，電話裡的人叫其至附近的萊爾富超商拿傳真，其均未看到任何詐騙之人。故告訴人趙玉龍僅係單向接收電話、收取傳真，而被告僅單純提領帳戶內現金，並無證據證明被告瞭解詐騙集團人員「阿布」之詐騙手段，就此部分難認有何犯意聯絡及行為分擔，自難論以加重詐欺取財之共同正犯。

㈢次按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法。原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，原審裁量權之行使，尚屬妥適。故檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。