最高法院107年度台上字第4183號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4183號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官羅松芳

上訴人

即被告

藍敏慈

選任辯護人

戴維余律師

選任辯護人

陳元忠

選任辯護人

周建仲（原名周建仲改為周定呈，復改回周建仲）

被告

凃采岑

　　　　　　吳宜蓁

　　　　　　羅宇宸

　　　　　　高菁菁

　　　　　　邱文金

　　　　　許胡貴容

　　　　　　鄭進治

上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月15日第二審更審判決（104 年度金上重更㈡字第16號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第21149、23261、25405、25945、25973、26797、27950至27953、28050 號；追加起訴案號：同署99年度偵字第5960號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告陳元忠、周建仲、藍敏慈及被告凃采岑、吳宜蓁、羅宇宸、高菁菁、邱文金、許胡貴容、鄭進治部分之科刑判決，改判論處凃采岑、吳宜蓁共同犯修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷各罪刑（凃采岑為累犯），併諭知附條件緩刑或緩刑暨沒收等；依想像競合犯規定，從一重論處陳元忠、周建仲、羅宇宸、高菁菁、藍敏慈、邱文金、許胡貴容、鄭進治共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實各3罪刑（陳元忠、邱文金均為累犯），羅宇宸、高菁菁、藍敏慈、邱文金、許胡貴容、鄭進治併諭知附條件緩刑或緩刑或沒收等；並就彼等10人被訴與上開有罪部分有裁判上一罪關係之銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，及凃采岑、吳宜蓁被訴商業會計法第71條第1 款之填製不實罪等部分，均不另為無罪諭知。固非無見。

二、惟查：

㈠原判決事實記載陳元忠等人：「以預繳保證金之名目，向會員收取入會保證金，金額以新臺幣（下同）1萬元、2萬元、5萬元、10萬元、20萬元、200萬元為單位（但每人基本投資額度為10萬元，如有不足，須於3 個月內補足，否則若有介紹人就不能領取足額獎金，只能按月領取個人投資額度之2.5%或5%）。又依會員個人投資或吸收下線金額，分為大盤（1千萬元以上者）、中盤（1百萬元以上者）、小盤（10萬元以上者）等級。陳元忠並按會員繳納保證金時之盤級，每月給付會員預繳保證金之5%（小盤）、10%（中盤）、15%（大盤）之車馬費作為紅利，其期限為1年。」（見原判決第5、6頁）、「自民國98年1月間起，逐步改為會員每月按加入日期固定直接領取預繳保證金金額5%面額之各式禮券」（見原判決第6頁第9、10列）、「陳元忠對外招攬不特定人加入聯合禮券整合行銷專案，並簽立聯合禮券整合行銷專案入會申請表，其上記載每月提撥進貨金額5%為車馬費津貼，15% 銷售津貼」等（見原判決第6頁倒數第3列至第7頁第1列）。如果無訛，既認定陳元忠等人係向不特定多數人招攬入會、吸收資金，約定按月給付投資額度5%至15% 不等之車馬費紅利，自98年1 月間起，另按月於投資日期固定直接給付投資金額5%之禮券。核與銀行法第29條之1 所定「以收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬者」之要件，即屬相當，符合銀行法第125條第1項犯罪構成要件。乃原判決理由欄卻謂：陳元忠等人本件所為與銀行法第29條之1 規定，尚屬有間（見原判決第55頁）。其事實認定與理由說明，顯有矛盾。

㈡原判決理由以陳元忠等10人之供述、證人即共同被告韓明澄（業經原審判決罪刑確定）之證言及卷附會員入會申請表等證據，可證明陳元忠等人於「聯合禮券整合行銷專案」向入會會員收取之「預繳保證金」，係屬「預付貨款」性質；就「中央公論報系5年行銷計畫（即賓士5年行銷計畫）」部分，認為依陳元忠在98年7 月15日宣布該方案內容時之陳述，可見該方案所吸收之資金，係以取得禮券、油卡、汽車等實體商品為主要對價，無異於一般買賣之銀貨兩訖，而得出陳元忠等人所為與銀行法第29條第1項及第29條之1之規定要件不同之結論，並就陳元忠等人被訴違反銀行法部分，不另為無罪之諭知（見原判決第50至57頁）。然：

⒈原判決理由依上開證據既認定：陳元忠等人依聯合禮券整合行銷專案向會員收取入會保證金後，按月給付會員5%至 15%不等之車馬費紅利，自98年1 月間起，另按月固定直接給付投資金額5%之禮券（見原判決第50至52頁、第260至289頁附表玖「領車馬費＋管理費＋領、出商品」欄之註記）。會員得按月固定領取巨額車馬費紅利及5%禮券，係以會員入會時繳納之保證金為計算基礎，而與會員有無以保證金扣抵方式，用9 折價格購買禮券，再以95折價格自行對外銷售而獲得之銷售津貼無關，亦與會員有無吸收下線會員，以領取推薦獎金者無涉。「因此入會10萬元會員每月可領取車馬費5%即5千元…於1年期限屆至，若未續約則將尚未進貨扣抵之保證金退還會員」等情（見原判決第51頁倒數第1列至第52頁第4列）。顯係謂會員繳納入會保證金後，按月固定領取高額車馬費紅利及禮券，1 年期滿未購貨扣款，尚可全數領回保證金，並未強迫會員以預繳之保證金扣抵方式購買禮券。乃竟又謂入會保證金係屬預付貨款之性質，而非「給付相當或高於本金之金額」或「約定返還本金」（見原判決第51頁倒數第4 列起、第55頁）。其理由前後顯屬矛盾，且有認定事實與卷附證據資料不符之違法。

⒉原判決既認定陳元忠在98年7 月15日餐會時稱：「百萬經銷商…第1個我們每月有撥10%車馬費，也就是10萬元，…每月有撥5%的1個贈送的商品，…所以一個月就是15%，就是等於15萬元，…你在3個月不領…，在第4個月，就可以把這個賓士的車子送給各位，…除了把這個車子送給你，我們還提撥12萬元，那12萬元到底會領多久，…從第4 個月到第60個月，總共60個月12萬元，總共720萬元，到第5年到期，我們還把100 萬元還給你或續約……」等語（見原判決第52頁）。則陳元忠所謂：會員繳納百萬元者，可取得賓士汽車1 輛，復可按月領取12萬元，5年期滿，尚可領回100萬元或續約。顯非以取得實體商品，作為繳納百萬元保證金對價。乃原判決竟謂賓士5 年行銷計畫方案所吸收之資金，係以取得實體商品為主要對價，無異於一般買賣之銀貨兩訖，並非「給付相當或高於本金之金額」或「約定返還本金」云云（見原判決第第52頁倒數第2 列起、第53頁），有認定事實與卷附證據資料不符之違法。

⒊原判決認定之上開收受資金事實，係以收受資金之陳元忠等人，按月給付投資人巨額車馬費紅利及5%禮券，為期1 年，期滿可續約或領回保證金為其主要內容，雖於入會申請書上另載「銷售商品採預付制度，預繳保證金會在每一次交易完成時扣款，扣款完畢或不足金額時，須先繳款方可繼續服務，否則視同取消交易」等，然既無強迫會員必須購買商品（禮券）銷售，且會員按月領取車馬費等權利，亦與有無購買商品無涉；則此銷售商品預付制度，僅係供會員另一選項，若會員選擇用入會保證金扣款方式，以9 折價格購買商品（禮券），且不補足保證金數額時，亦屬會員以購買商品方式提前取回本金及獲得10% 之商品（禮券）利潤，並不影響該會員自入會時起，至不補足保證金時止，均仍按月固定領取巨額車馬費紅利之事實；自無礙於陳元忠等人，以約定給付巨額紅利或報酬方式，向不特定多數人收取資金之認定。原判決竟謂，此銷售商品預付制度，較諸銀行收受存款後，該存款款項留存在帳戶內，並未扣抵交換實體商品之情形，顯然有別，而謂陳元忠等人吸收資金之行為，並非給付相當或高於本金之金額，或約定返還本金（見原判決第52、53頁），無銀行法第29條之1 規定之適用云云，其法律之適用，亦有違誤。

㈢原判決以陳元忠等人執行上開2方案結果，共向會員收取5億8,054 萬元，用以購買各式商品、禮券及舉辦活動等，花費共70,093,500元。而認「可證陳元忠等人收受前開資金後，確用於抽賓士車活動、舉辦餐會、旅遊活動、報紙訂購花費、餐廳聯盟保證金等，並無證據足認會員之會費流向不明或…中飽私囊」（見原判決第57頁）。然既認定陳元忠等人之花費金額僅7 千餘萬元，則尚有5億1千餘萬元之絕大部分資金收入，去向不明。是否用以按月支付會員與原本顯不相當之車馬費紅利等？若是，扣除每一會員實際領取之各名目金錢後，所餘金額尚有多少？原審未詳予調查說明，遽認陳元忠等人收取資金後，確用於購買商品、禮券及辦理活動，無人中飽私囊，尚屬率斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣原判決事實認定：陳元忠等8 人與其附表陸之四㈠「備註（即攜同刷卡之人）」及㈢之「單純持卡人」，為達迅速招攬會員加入聯合禮券整合行銷專案之目的，均明知如其附表陸之四㈠至㈢所示之持卡人，在諾貝塔國際有限公司等4 家公司並無實際消費之事實，而與該4 公司實際主辦會計、財務事項之陳俊亮及奚凌鈞（陳俊亮、奚凌鈞涉犯商業會計法部分均經原審判處罪刑確定），共同基於填製不實簽帳單會計憑證之犯意聯絡，自98年2月24日起至98年8月26日止，由陳元忠、周建仲、羅宇宸、高菁菁、邱文金、藍敏慈分別偕同不知情之附表陸之四㈠、㈡所示之會員及具犯意聯絡之許胡貴容、鄭進治，陸續至陳俊亮設於臺北縣三重市（現已改制為新北市三重區）之「阿亮的店」，以真刷卡、假消費、換現金方式，由陳俊亮扣除刷卡金額1 成之手續費後，將現金交予陳元忠，或由羅宇宸取回後存入周建仲之公款收支帳戶（以支付各該刷卡人之入會保證金）等（見原判決第8、9頁）。係認上開附表陸之四㈠、㈡之持卡會員，就上開違反商業會計法事實為不知情且無犯意聯絡。然理由欄卻謂其附表陸之四（含㈠至㈢）所示會員持卡人自始即無消費真意，且認陳元忠等8 人與該附表陸之四之持卡人，有商業會計法第71 條第1款填製不實罪之犯意聯絡與行為分擔（見原判決第31頁倒數第4列起、第36頁倒數第3列至第37頁）。自有事實與理由矛盾之違法。

㈤原判決認定邱文金前因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院95年度士簡字第501號判決判處有期徒刑4月，減刑為有期徒刑2 月確定，於96年11月26日易科罰金執行完畢；凃采岑因犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經臺灣雲林地方法院93年度簡上字第134號判決判處有期徒刑6月確定，於95年6月6日執行完畢；有原審法院被告前案紀錄表在卷可稽，其2人於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各依刑法第47條第1 項規定加重其刑（見原判決第38頁）。則其2人顯與刑法第74條第1項第2 款規定之因故意犯罪受有期徒刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之緩刑要件不符，原判決竟予附條件之緩刑宣告（見原判決第43頁），有適用法條不當之違法。

㈥⒈按刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」。又銀行法第136條之1明定：犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

⒉原判決認定陳元忠等人招攬之會員共有1,620 人，收受之入會保證金共有5 億8,054萬元（見原判決第9頁）。然於計算陳元忠等人本件犯罪所得時，竟僅以其附表拾所示：以各被告各筆加入金額（即各自繳納之入會保證金），計算各自已領取之車馬費、商品及推薦獎金之總合，並於該範圍內，在各被告判決主文項下諭知沒收等（見原判決第44頁）；置陳元忠等被告以外之1 千多位被害會員所繳納，實際歸由陳元忠等人掌控，部分用於購買如原判決附表捌之一所示之扣案財物、扣案現金，流入如附表捌之四、捌之五所示帳戶及其餘流向不明未扣案之金錢等於不顧，除原判決附表拾伍諭知沒收等之犯罪所得外，餘均說明不沒收，任陳元忠等犯罪行為人繼續持有各該犯罪所得財物，顯與上開沒收法律及任何人不得享有犯罪所得之法制原則不合，有適用法則不當之違法。

㈦⒈刑事妥速審判法第7 條規定「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」。案件並非一旦逾8 年未判決確定，法院即當然認被告受迅速審判之權利受侵害且情節重大。應審酌本條各款所定事項，以確定被告速審權利是否受有侵害且情節重大，方有本條減輕其刑規定之適用。

⒉原判決認本案自98年12月24日繫屬於第一審法院之日起，訴訟歷程已逾8 年，審酌本件訴訟程序之延滯，陳元忠雖於審理時遭通緝，然經5 個月即緝獲歸案，並未因其通緝而延滯全案之審結，亦無其他可歸責被告之個人事由所造成案件延滯之情形，係因起訴與審判認定事實致延滯訴訟多年，對被告速審權之影響重大等語（見原判決第38、39頁）。顯係認本件訴訟延滯之原因在於法院之認定事實，責在法院，無可歸責於被告之個人事由。然案件越複雜者，所需訴訟時程自然較長，應由法官就具體個案，慎重斟酌其法律及事實上之複雜程度，尋求個案之公平、合理訴訟時程，憑以認定被告之速審權，是否因此受有侵害且情節重大。此觀上開法條第2 款之規定自明。原判決既認定「因本件傳銷組織會員多達1,620人、入會保證金額高達5億餘元、案卷多達260 餘宗，事實繁雜」（見原判決第39頁），則造成法院認定事實延滯之原因，是否緣於被告等人招攬會員、吸金之人數極多、金額龐大、吸金方案複雜等因素，致犯罪事實調查、認定不易？此等造成案件在法律及事實上極為繁雜，致合理公平訴訟時程增加之原因，如係基於被告等所為，基於訴訟程序延滯之衡平關係，得否謂陳元忠等人之速審權已受侵害且情節重大？顯非無疑。原判決就此未予詳敘說明，遽謂本件訴訟延滯之原因，無可歸責於被告等人，及陳元忠之逃亡，未影響全案之審結，其等速審權確受侵害且情節重大云云，尚有理由不備之違法。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭