最高法院107年度台上字第4279號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4279號

上訴人

翁佩佩

　　　　　　張志榮

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年3月21日第二審判決（106年度上訴字第1817、1818號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第12862、15677號；追加起訴案號：同署106年度偵字第11119號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷自為判決（即原判決附表〈下稱附表〉二編號2 所示，上訴人翁佩佩販賣第二級毒品）部分

一、本件原判決此部分認定：翁佩佩基於營利之意圖，以其持用之門號0000000000號行動電話作為毒品交易的聯絡工具，於民國105年3月23日下午7時2分、7時49分、10時0分許，與張朝凱持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命之事宜後，翁佩佩即前往張朝凱位於臺中市○○區○○○道0 段000號住處，將第二級毒品甲基安非他命1包賣與張朝凱，並收取價金新臺幣（下同）1,000 元，而完成交易。嗣經警在翁佩佩之臺中市○○區○○路000 巷00號住處執行搜索，當場扣得翁佩佩供上開犯行所用之分裝袋1包等情。

二、原判決以上開事實，業據翁佩佩於第一審、原審審理時坦認不諱，核與購毒者即證人張朝凱證述情節相符，並有卷附翁佩佩與張朝凱相關之通訊監察錄音譯文暨翁佩佩所有供販賣分裝毒品之分裝袋1 包扣案可稽，且翁佩佩於第一審移審訊問時自承其與配偶即後述上訴人張志榮（嗣於原審判決後離婚）俱有施用毒品惡習，開銷甚大，因此販賣毒品從中賺取價差等語，可徵其就上揭犯行具有營利之意圖。因認翁佩佩之自白與事實相符，此部分之罪證明確，犯行堪以認定。

三、原判決又敘明：第一審論翁佩佩以毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；因其前犯竊盜罪，經判處有期徒刑6 月，於104年9月25日執行完畢，有前案紀錄表在卷可稽，5 年內又犯本罪，為累犯，適用刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），並審酌翁佩佩不思循正當途徑獲取所需，為賺取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，所為殊值非難，復兼衡翁佩佩所獲之不法利益亦非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，暨其犯罪之動機、目的、手段、參與之情節、犯罪態度及智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年2月，另以扣案之分裝袋1 包，係翁佩佩所有，供其分裝本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收；未扣案而供翁佩佩聯繫此部分毒品交易之不詳廠牌手機1具（含0000000000號SIM卡1 張），為供其犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項及修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1項、第3項宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認第一審判決此部分並無不當，因而予以維持，駁回上訴人之第二審上訴。經核原判決此部分除有後述不適用法則之違誤外，尚無不合。

四、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，不生影響。換言之，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，甚至自白後有無翻異，祇要其在偵查「及」審判中，「均」曾有自白（不含偵查中自白，審判中無自白；或偵查中無自白，只有審判中自白），即應依法減輕其刑。卷查翁佩佩就販賣第二級毒品部分的犯行，於偵查中檢察官提示相關部分之監聽譯文，問翁佩佩：「妳有無於105年3月23日晚上，前往張朝凱豐原大道的住處，販賣新臺幣1,000 元安非他命給張朝凱？」翁佩佩答：「有，這次我跟張志榮在豐原大道的夾娃娃機店，之後是張朝凱過來娃娃機店找我們，我就拿安非他命給張朝凱。」等語（見偵12862號卷第306頁背面），嗣後於第一審及原審均自白、認罪，其雖於上揭偵查中又改稱：「我該次沒有賣安非他命給張朝凱，我記得我是拿海洛因給他。」等語（見同上偵卷同頁面），但依前述說明，尚無礙於翁佩佩符合上開自白減輕其刑規定的適用，第一審判決未依法予以寬減，即有未合；原判決不加糾正，仍予維持，同有違誤。上訴意旨執此指摘，為有理由，惟因此項違背法令之情形，尚不影響於事實之認定，本院可據以為裁判。爰將原判決及第一審判決關於此部分予以撤銷，適用前揭累犯加重（除法定刑為無期徒刑外）及自白條項之減刑寬典，依先加後減之例，並以翁佩佩之責任為基礎，經審酌其前揭犯罪之一切情狀而為量刑，改判如主文第2項所示。

貳、上訴駁回（即附表一〈不含翁佩佩業經第一審判決確定之編號8、10至13〉、附表二編號1及附表三）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處翁佩佩犯如附表一編號1至7及附表二編號1所示共同或單獨販賣第一級毒品（共8罪，均累犯，其中附表一編號3 一行為同時觸犯販賣第一級毒品及轉讓禁藥2 罪，為想像競合犯，從一重論以販賣第一級毒品罪）各罪刑（均處有期徒刑）；上訴人張志榮犯如附表一編號1至13及附表三所示共同或單獨販賣第一級毒品（共14罪，均累犯，其中附表一編號3 一行為同時觸犯販賣第一級毒品及轉讓禁藥2 罪，為想像競合犯，從一重論以販賣第一級毒品罪）各罪刑（均處有期徒刑）暨沒收、追徵等之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，並就張志榮所辯各語認非可採，予以指駁。

三、上訴意旨：

㈠翁佩佩上訴意旨略以：翁佩佩業於警詢及偵訊時已供出其所販賣海洛因之上游來源為吳勝彬，且吳勝彬亦經臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第25892號案件起訴在案，自已符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定，應有該條項減免其刑之適用，惟原判決僅擷取翁佩佩與吳勝彬於105年3月24日之後的電話通聯紀錄，認定翁佩佩於105年3月24日之前所販賣毒品之來源並非從吳勝彬取得，而無供出上游減免其刑之適用，於法有違。又對於105年3月24日之前吳勝彬是否有提供毒品給翁佩佩，亦未見原審有任何調查或發函詢問檢、警調查情形，僅以吳勝彬遭起訴之犯行時間點係在105年3月24日後，即認定翁佩佩前此之犯行並無供出上游而無減免其刑之適用，顯係對翁佩佩有利之證據置之不理，亦有判決違背法令之違誤。

㈡張志榮上訴意旨略以：

⒈證人宋嘉慶於警詢之陳述，屬傳聞證據，張志榮之原審辯護人於原審已爭執其證據能力，原判決仍認有證據能力，自屬違背證據法則。

⒉附表一編號3、5、10及附表三部分：其中附表一編號3、5、10部分，宋嘉慶對於其購買毒品之對象為誰？張志榮有無參與共同販賣？張志榮有無出面與之交易毒品？等節，於偵、審中說詞歧異，非無疑義，且原判決所憑之通訊監察譯文，編號3 固有提及疑似毒品交易之暗語，惟係翁佩佩與宋嘉慶間聯繫商議並達成交易毒品買賣之合意，與張志榮無關，編號5 、10則為翁佩佩與宋嘉慶間之通話，對話中全無張志榮涉及共犯之內容，亦未顯示張志榮有共同前往或推由其出面交付毒品之情形；附表三部分，宋嘉慶於第一審已證述該次伊是要找翁佩佩，也是跟翁佩佩交易，是翁佩佩拿毒品給伊，且通訊監察譯文亦僅能證明張志榮與宋嘉慶有談及約定見面等旨，就毒品交易則隻字未提。以上即令宋嘉慶證述該等對話內容之含意係為交易毒品，仍屬指證者單方之指述，並無補強證據資以補強。原審未詳加調查，遽以宋嘉慶在偵查中不利於張志榮之陳證，為認定張志榮犯販賣第一級毒品有罪判決之基礎，即與證據法則有違。

⒊附表一編號4 、11、13部分：證人蔡宗能於第一審已證述編號4、11該2次均由翁佩佩販賣毒品給伊，由翁佩佩與伊完成交易行為，且編號11該次張志榮並不在場，足證張志榮並無此2次販賣海洛因予蔡宗能之犯行；編號13共有6次通聯，前5 通均係翁佩佩與蔡宗能間之對話，雙方雖提及「同款」、「在圓北」等疑似約定毒品種類及交易地點等內容，惟係翁佩佩與蔡宗能之對話，與張志榮無關。原審僅以推測方法，認定蔡宗能不利於張志榮之陳述為真，並認張志榮有此部分犯行，自屬速斷，而有調查未盡及判決理由欠備之違背法令。

⒋附表一編號1、7部分：原判決僅憑證人賴怡君之指證，作為認定張志榮有此部分犯行之唯一證據，並無補強證據擔保其陳述之真實性；雖通訊監察譯文顯示張志榮有與賴怡君互約見面，惟就毒品交易則隻字未提，無從據以認定張志榮與賴怡君有達成交易海洛因合意之情事，即令賴怡君證稱與翁佩佩見面後有交易毒品，亦無證據證明張志榮知情而參與共同販賣，自不足作為其所述張志榮犯罪事實之補強證據。原判決單純依憑上揭籠統含混之證據資料，認定張志榮有此部分共同販賣第一級毒品之犯行，實屬率斷。

⒌附表一編號2 、6、8、12部分：證人陳峰銘雖證稱係向張志榮及翁佩佩買海洛因，均由其等2人前來交易，編號6部分係由張志榮交付海洛因予伊云云，惟並無補強證據，且由通訊監察譯文顯示編號2、6係由翁佩佩與陳峰銘通話，對話中全無張志榮牽涉共犯之內容，也未顯示張志榮共同前往或負責交付毒品；編號12，僅見張志榮與陳峰銘互約見面，就毒品交易則隻字未提，實無從據以認定張志榮與陳峰銘有達成交易海洛因之合意。即令陳峰銘證稱當日有與翁佩佩見面後交易毒品，然並無證據證明張志榮知情而參與共同販賣，自不足作為其所述張志榮有此部分犯行之補強證據。

⒍附表一編號9 部分：證人林明宏固證稱伊於105年3月26日有向張志榮及翁佩佩購買第一級毒品海洛因，由張志榮交付海洛因給伊並向伊收取價金1000元云云，惟並無補強證據，且由通訊監察譯文顯示，當日共有5通通聯，前4通均係翁佩佩與林明宏之對話，張志榮僅於最後1 次通話中與林明宏提及「在你那個後面」，其內容與毒品交易全無關涉，實無從據以認定張志榮與林明宏有達成交易海洛因之合意。縱使林明宏指稱伊於前4 次通話中已與翁佩佩約定見面交易毒品，但無證據顯示張志榮知情並參與共同販賣，該譯文實不足作為認定張志榮有此部分犯行之憑據。原判決遽以林明宏所述，並無其他補強證據可供佐證，即認張志榮有此部分犯行，自與採證法則有違。

四、惟按：

㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告所供出之毒品來源，如與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯，因而查獲其他正犯或共犯者，始得依上開規定獲邀減輕或免除其刑之寬典；又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認。原判決已敘明：依憑翁佩佩之供述，經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊追查後，認吳勝彬確有販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品之罪嫌，而於105 年12月6 日提起公訴等情，有臺灣臺中地方檢察署106年6月30日函附之105年度偵字第25892號起訴書、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊106年6月29日函附之職務報告、報告書、第一審通訊監察書等在卷可憑，足見吳勝彬確係因翁佩佩供出而查獲；惟翁佩佩所犯附表一編號1 至7及附表二編號1所示販賣第一級毒品犯行之犯罪時間，均在吳勝彬該案起訴書認定其販賣第一級毒品海洛因予翁佩佩之前（即105年3月24日前），且查無其他證據顯示翁佩佩上開犯行之毒品確係來自吳勝彬，因認與前揭毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定不合（見原判決第26至27頁）。核其論斷，於法尚無違誤，並無翁佩佩上訴意旨㈠所指違法之情形。

㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。即被告以外之人於警詢中就主要待證事實之陳述，原則上不具證據能力，如與審判中之陳述相符者，法院逕採審判中之陳述為證據即可，警詢中之陳述不會因證人經交互詰問而為相同之陳述而取得證據能力；若與審判中不符時，必其警詢中之陳述具有「特信性」及「必要性」者，方得採為證據。原判決已敘明附表一編號3、5 、10及附表三所示之交易過程，證人宋嘉慶於警詢與審判中之陳述，係如何不符，且其警詢中之陳述如何具有「特信性」及「必要性」，認其警詢之陳述具有證據能力等旨（見原判決第4至5頁）。核其論斷，於法尚無違誤，並無張志榮上訴意旨㈡⒈所指違法之情形。

㈢證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許；供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較以定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許；毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。經查：

⒈ ⑴附表一編號3 、5 、10部分，原判決係依憑宋嘉慶於偵查中之證述，張志榮、翁佩佩持用0000000000號行動電話與證人宋嘉慶持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，宋嘉慶之東勢郵局帳戶交易往來明細、謝宗憲之左營新莊仔郵局帳戶（張志榮指定的帳戶）交易往來明細，佐以翁佩佩於第一審移審訊問時供稱：「…（問：你先生〈指張志榮〉載你過去，是否知道你是要跟對方做毒品交易？）有幾次他知道，起訴書附表寫到張志榮名字的那幾次交易，他都知道我是要跟對方做毒品交易，都是由他載我去跟對方見面做毒品交易。」「（問：你跟張志榮為何要販賣毒品？）因為我當初認識我先生的時候，他就已經有施用毒品，然後我跟著施用，然後兩個人開銷愈來愈大，才慢慢從周遭朋友有人要毒品的話我們就賣給對方。」「（問：你們賣給對方可以得到何種好處？）金錢，可以賺取毒品的價差。」等語等證據資料，憑以論斷（見原判決第13至14、19至20頁），並敘明：①宋嘉慶雖於第一審審理時，就上開各次交易之過程，翻異前詞，或稱沒有與張志榮交易，或稱不確定張志榮是否在場，或稱係將錢交給翁佩佩云云，係如何不足採信等旨（見原判決第14至15頁）；②張志榮辯稱其不知翁佩佩是在販賣毒品云云，係如何不足採信，及其2 人如何具有犯意聯絡及行為分擔等旨（見原判決第15頁）。⑵附表三部分，係依憑宋嘉慶於偵查、第一審之證述，張志榮持用0000000000號行動電話與證人宋嘉慶持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，宋嘉慶之東勢郵局帳戶交易往來明細、謝宗憲之左營新莊仔郵局帳戶（張志榮指定的帳戶）交易往來明細，佐以其他相關證據資料，憑以論斷（見原判決第20至21、22至23頁），並敘明：宋嘉慶於第一審審理時翻異前詞改稱：該次交易是伊跟翁佩佩通話，且由翁佩佩拿毒品給伊，當時張志榮有過來，但是只是在哄小孩，什麼都沒有做云云，係如何不足採信等旨（見原判決第21頁）。核其採證認事並未違反經驗及論理法則，且並非僅以宋嘉慶之證述為論罪之依據，並無張志榮上訴意旨㈡⒉所指違法之情形。

⒉附表一編號4 、11、13部分，原判決係依憑證人蔡宗能於偵查、第一審審理中之證述，張志榮、翁佩佩持用0000000000號行動電話與蔡宗能持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，佐以翁佩佩於上述⒈第一審移審訊問時所述等證據資料，憑以論斷，並敘明：①編號4 該次，蔡宗能於第一審翻異前詞改稱：是張志榮開車，翁佩佩拿毒品給伊云云，係如何不足採信；②編號11該次，蔡宗能於第一審翻異前詞改稱：伊是在車子外面跟車內的翁佩佩交易毒品，當時只有翁佩佩1 個人在車內，張志榮剛好從廁所回來云云，係如何不足採信；③又編號13該次，當天15時47分4秒及16時1分23秒之電話中，均由張志榮與蔡宗能聯繫，前一通電話中張志榮告知蔡宗能「現在要過去你那邊了」，蔡宗能回稱毒品數量「二啦嘿」，張志榮複誦「啊二哦？」，蔡宗能回答「二啦」，張志榮才回稱「好啦OK」；後一通電話亦由張志榮主動致電蔡宗能說「要到了」等語。在在可見張志榮確實知悉蔡宗能購買毒品之事，並參與交易之聯繫及確認數量等細節，與翁佩佩就上開犯行，自有犯意之聯絡及行為之分擔甚明，張志榮空言否認知悉翁佩佩販賣毒品，係如何不足採信（見原判決第15至18、19至20頁）。核其採證認事並未違反經驗及論理法則，且並非僅以蔡宗能之證述為論罪之依據，並無張志榮上訴意旨㈡⒊所指違法之情形。

⒊附表一編號1、7部分，原判決係依憑證人賴怡君於偵查、第一審審理中之證述，張志榮、翁佩佩持用0000000000號行動電話與賴怡君持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，佐以翁佩佩於上述⒈第一審移審訊問時所述等證據資料，憑以論斷，並敘明：編號1 該次，張志榮既有與購毒者賴怡君聯繫之情，又於翁佩佩與賴怡君約定見面地點時在旁聽聞，嗣後復開車搭載翁佩佩抵達「豐原戲院」前，同車目睹翁佩佩與賴怡君之交易過程，在在顯示張志榮對賴怡君係向其等購買毒品之事明知無誤，且參與交付毒品之犯行；同理，在編號7 該次交易中，張志榮與翁佩佩一同前往約定地點，並在車上目擊翁佩佩與賴怡君之交易過程，甚且於賴怡君向其等表示賒欠價款時，猶與翁佩佩共同商量後，要求賴怡君應於翌日返還，益徵張志榮對於該次是否販賣毒品予賴怡君，具有相當之決定權限，而指駁張志榮辯稱其不知翁佩佩是在販賣毒品云云，係如何不足採信（見原判決第7至8、19至20頁）。核其採證認事並未違反經驗及論理法則，且並非僅以賴怡君之證述為論罪之依據，並無張志榮上訴意旨㈡⒋所指違法之情形。

⒋附表一編號2 、6、8、12部分，原判決係依憑證人陳峰銘於偵查、第一審審理中之證述，張志榮、翁佩佩持用0000000000號行動電話與陳峰銘持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，佐以翁佩佩於上述⒈第一審移審訊問時所述等證據資料，憑以論斷，並敘明：編號2、8、12所示3 次交易中，張志榮均與翁佩佩一同前往約定交易地點，且編號2、12該2次，張志榮在電話中猶與陳峰銘約定交易地點，編號6 該次，更由張志榮前去與陳峰銘交易，其間翁佩佩打電話給張志榮詢問是否已與陳峰銘見面，張志榮亦向翁佩佩表示陳峰銘要賒欠價款，益徵張志榮明知陳峰銘向其等購買毒品，並參與部分之交易細節，其與翁佩佩就上開犯行，顯有犯意之聯絡及行為之分擔，而指駁張志榮辯稱其不知翁佩佩是在販賣毒品云云，係如何不足採信（見原判決第9 至13、19至20頁）。核其採證認事並未違反經驗及論理法則，且並非僅以陳峰銘之證述為論罪之依據，並無張志榮上訴意旨㈡⒌所指違法之情形。

⒌附表一編號9 部分，原判決係依憑證人林明宏於偵查、第一審審理中之證述，張志榮、翁佩佩持用0000000000號行動電話與林明宏持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，佐以翁佩佩於上述⒈第一審移審訊問時所述等證據資料，憑以論斷，並敘明：依通訊監察譯文所示，張志榮辯稱其不知翁佩佩是在販賣毒品云云，係如何不足採信（見原判決第18至20頁）。核其採證認事並未違反經驗及論理法則，且並非僅以林明宏之證述為論罪之依據，並無張志榮上訴意旨㈡⒍所指違法之情形。

五、經核上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍就原判決已說明之事項，或對於事實審法院採證認事之職權行使，再為爭執或持不同之評價，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認上訴人2 人此部分上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

最高法院刑事第二庭