最高法院107年度台上字第516號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第516號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官周穎宏

上訴人

即被告

孫鳴放

選任辯護人

林佐偉律師

上訴人

即被告

吳峻銘

被告

張登步

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年7 月11日第二審判決（105年度上訴字第1852號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第3798、4185、4957、6238、13665、16845號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決關於孫鳴放、吳峻銘無罪及張登步）部分

壹、本件原判決撤銷第一審關於（一）其附表編號（下稱編號）

四、五、九、十一、十五所示被告孫鳴放部分，（二）編號

七、八所示被告張登步部分，（三）編號十二所示被告吳峻銘部分之科刑判決，改判諭知孫鳴放、張登步（下稱孫鳴放等2人）、吳峻銘上開部分均無罪。固非無見。

貳、惟查：

一、關於孫鳴放等2人部分

（一）按審理事實之法院，對於被告有利及不利之卷內證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。再者，貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。

（二）原判決撤銷第一審關於孫鳴放等2 人（當時均係法務部矯正署臺中監獄〔下稱臺中監獄〕受刑人）前揭部分之科刑判決，改判諭知其等上開部分均無罪。係以：孫鳴放等 2人僅係請託韓東昇、湯勝安、李翊維（原名李昇遠）、彭康政、何孟翰（以上5 人，當時均在臺中監獄服替代役，下稱韓東昇等5 人）夾帶物品與金錢，對於夾帶的方式，並未參與決定。韓東昇等5 人如何夾帶進入戒護區之過程，孫鳴放等2 人並未提供不可或缺之協力行為。韓東昇等5人夾帶進入戒護區後，孫鳴放等2人亦僅消極配合韓東昇等5 人的指示或作為，亦無需相應的積極性配合作為，難認孫鳴放等2人與韓東昇等5人間，有何犯意聯絡與行為分擔，不能成立共同正犯等由，為主要之論據。

（三）卷查：1 、關於孫鳴放部分⑴編號四、五：證人韓東昇於偵訊證稱：「……是孫鳴放叫我拿戶頭給他，會有人匯（新臺幣，下同）1萬7,000元到我戶頭裡面，因為第一次領的時候只有1萬（元），我拿給他的時候問他不是有1萬7,000 元嗎，他說後面還會有人再匯，然後後面就有人匯錢……」等語（見104年度偵字第3798號〔下稱3798號〕卷二第122頁）。孫鳴放於偵訊時陳稱：「……是我找上韓東昇的，後來我有把韓東昇交給我的帳號紙條交給莊銘達。」等詞（見3798號卷二第156 頁）。並有韓東昇之郵局帳戶「客戶歷史交易清單」在卷可稽（見3798號卷二第112 頁）。如果屬實，此部分係孫鳴放起意請韓東昇提供郵局帳戶資料，並另請親友匯款進韓東昇之帳戶內，除有與韓東昇將金錢夾帶進入監獄之犯意聯絡，尚有將韓東昇郵局帳戶號碼傳達予親友，並透過親友於民國102年11月8日、12月18日，以無摺存款及ATM轉帳匯款各1萬元至韓東昇郵局帳戶內之行為。⑵編號九：孫鳴放於法務部調查局中部地區機動工作站（下稱調查站）供稱：「我曾經拿現金……給湯勝安，請他幫忙買落健洗髮精進來，他是將落健洗髮精放在雜役休息室對面雜物間的垃圾桶內……」等語（見3798號卷一第19頁）。證人湯勝安於偵訊證稱：「（你幫阿放〔指孫鳴放〕夾帶落健洗髮精的時間？）時間在102 年11月中旬，那次有洗髮精及沐浴乳，沐浴乳是什麼我忘了，但單價很高，一瓶400或500元。那一次他給我2,000 元，我買了2瓶落健、2瓶沐浴乳，我一次夾帶進去監獄……」等語（見3798號卷一第105 頁）。如果非虛，此部分係由孫鳴放起意委託湯勝安夾帶沐浴乳、洗髮精進入監獄，並事先給湯勝安2,000 元現金，夾帶入監後，孫鳴放自行至藏放之地點取得物品。⑶編號十一：湯勝安於偵訊時證稱：「（你幫阿放夾帶檳榔進入臺中監獄的時間是否為『102 年12月間，數量是一次十包，你跟李昇遠一人各帶十包進去，連同李昇遠的那十包，你交給阿放共20包，你是放在員工廚房走進來的廁所旁一個小倉庫，他說他會自己去拿，他有拿到，因為他有跟你講，也有給你1,000 元，他說他後面還會補1,000 元給你，李昇遠就跟你說為什麼你有，他沒有，你就先把1,000 元給李昇遠，但是阿放後來就沒有給你1,000 元，所以你等於沒有拿到半毛錢』？）對。我放在小倉庫的草蓆中間。」「（阿放叫你買這些檳榔事先就有跟你說要給你1,000 元嗎？）沒有。他說一包要給我多賺50元，所以我們的成本是一包50元，他應該要給我2,000元。」等語（見3798號卷一第103至104 頁）。證人李翊維於偵訊時證稱：「（之後你跟湯勝安在烏日的檳榔攤各買了10包檳榔，共20包，分別夾帶進入臺中監獄，兩天後再由你跟湯勝安把這20包檳榔丟在總中央台旁邊廁所的雜物間內，再由你通知阿放檳榔藏放地點，由阿放自己去拿出這些檳榔，有無此事？）有。夾帶進去的日期是102年間，那時候湯勝安快要退伍了，湯勝安是在102年12月間退伍，詳細日期忘記了……我有問他說東西有沒有拿到，他說有。」「（你這次夾帶檳榔事先是經過阿放下單的？）不是，我是跟湯勝安一起的，他問我要不要一起幫忙買檳榔，他說每一包可以抽50元，10包就可以賺500 元，我是想要賺外快才想要跟湯勝安去買這些檳榔。」等詞（見104年度偵字第6238號〔下稱6238號〕卷第12 頁）。如果均無訛，此部分係由孫鳴放起意委託湯勝安夾帶檳榔入監，並約定報酬為每包50元，湯勝安與李翊維夾帶入監後，藏放於指定地點，由孫鳴放伺機取得。⑷編號十五：證人彭康政於偵訊時證述：「（幫阿放夾帶的檳榔誰去外面買的？）何孟翰」「（錢誰出的？）阿放拿給我，我再拿給何孟翰，只有一次，阿放拿給我3、4,000元，我全部拿給何孟翰……」「我有把這4、5包檳榔交給孫鳴放，我是放在中央台旁邊廁所的垃圾桶，孫鳴放自己去拿……」「（這3,000元是用來買檳榔的？）阿放當初是跟我說這3,000元都用來買檳榔，買多少算多少，我們的工錢多少我也不知道……」等情（見3798號卷一第75、76頁、卷二第102 頁）。如果無誤，此部分係由孫鳴放事先交付購買檳榔之金錢3,000 元予彭康政，由何孟翰夾帶入監，彭康政藏於總中央台旁之垃圾桶，孫鳴放自行伺機拿取。

2、關於張登步部分張登步於調查站供稱：「我一開始詢問李昇遠是否願意幫忙的時候，李昇遠告訴我說他沒錢，所以我告訴他我會先請我的家人匯款到他的戶頭，並抄下他的郵局帳號……後來我又利用會客時告知前來會客的父親張進祿……請他幫我匯款到指定帳號……」「我是利用我在戒護大樓3 樓警備隊打掃的時間，向李昇遠取得經包裹好的香菸及藥品等物品」等語（見6238號卷第20頁正、背面）。證人李翊維於偵訊時證稱：「（為什麼要幫張登步夾帶菸跟普拿疼？）因為我剛進隊部工作，他來跟我閒聊，他跟我說他請我幫忙帶東西，他會給我好處，叫我給他郵局帳號，然後我就給他，當初他說要給我金錢好處的時候，我就有點心動。」等詞（見6238號卷第11頁）。並有李翊維之郵局帳戶查詢彙總登摺明細可參（見6238號卷第9、22 頁）。如果無訛，此部分係張登步主動向李翊維提出夾帶物品進入監獄之需求，經李翊維表示沒有錢後，其促請張進祿將錢存入李翊維之帳戶，以利李翊維購買所需夾帶之物品。

（四）參以韓東昇等5 人當時均在臺中監獄服替代役，孫鳴放等2 人則係該監之受刑人，孫鳴放明知替代役男不得私自夾帶金錢或物品進入臺中監獄予受刑人等情，均為原審所肯認（見原判決第2、3頁）。孫鳴放等2人與韓東昇等5人（其等涉犯情形，如起訴書各該犯罪事實欄所載）就前揭被訴犯罪事實，不但有以私自夾帶金錢或物品進入臺中監獄方式作為圖利方法之合意，其2 人並有積極覓人匯款或自行提供金錢給韓東昇等5人，讓韓東昇等5人得以購買欲夾帶之指定物品而遂行圖利行為，亦有行為之分擔，能否謂其等2人僅係消極配合韓東昇等5人的指示或作為，無相應的積極性配合作為，仍非無疑。原審就此未予調查、釐清及為必要之說明，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由欠備之違法。

二、關於吳峻銘部分

（一）按數個證據雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院自應綜合歸納全部之證據，依經驗法則衡情度理，而為客觀之判斷，方符真實發現主義之精神。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，此證據之判斷自欠缺合理性，與論理法則有違。

（二）原判決關於吳峻銘被訴前揭犯行，係以吳峻銘雖曾自白於103年3 月間購買香水，但否認曾於102年12月購買香水，本件既查無吳峻銘於102 年12月間購買香水之證明，且證人陳坤民交付予證人彭康政的香水來源，又非僅有吳峻銘1 人，不能以吳峻銘曾自白購買香水，即認定吳峻銘亦有於102 年12月間購買香水交付予陳坤民。吳峻銘是否有被訴共同圖利王俊偉之行為，尚有合理之懷疑存在，因而為吳峻銘此部分無罪之諭知。

（三）卷查：1、吳峻銘於104年3 月30日調查站供述：「（陳坤民委託你購買給王俊偉之物品之次數？共交付給你金額若干？）陳坤民沒有特別委請我購買物品，但他有交給我 3萬元，該3 萬元我用於購買香水、洋酒及給該名臺中監獄的男子1萬5,000元作為轉交給牛皮（指王俊偉）的代價。」「（據查，你曾於102 年12月間於新光三越購買香奈兒香水，經費來源？係刷卡或付現？有無保留購買單據。）我確實有在新光三越購買香奈兒香水，我是以前述陳坤民交給我的3 萬元中去購買的，我並沒有保留單據。」「（據查，前述香奈兒香水係由你購買後，交給陳坤民再由陳坤民交付給替代役男，對此你有無意見？）我沒有意見。我確實有將我前述購買的香水交給陳坤民，香水的部分不是我交給臺中監獄的人員」「（你曾為王俊偉購買幾次香水？）1 次，就是我前述在新光三越購買香奈兒香水並轉交給陳坤民的那次。」等詞（見104 年度偵字第4185號〔下稱4185號〕卷第204 頁背面）。吳峻銘並於第一審準備程序時，就此被訴事實（即起訴事實二之〔八〕）表示認罪（見第一審卷一第174頁背面至175 頁背面）。2、證人陳坤民於調查站陳稱：「（另查，前述香奈兒香水係你出資並委託吳峻銘至臺中市新光三越百貨公司購買，購買金額約4,500 元，對此你有無意見？）我對於前述香奈兒香水係我出資並委託吳峻銘至臺中市新光三越百貨公司購買，購買金額約4,500元之說法沒有意見。」等語（見 4185號卷第226 頁背面）。其於同日偵訊時證稱：「（你是否於102 年12月24日，在嶺東科技大學附近的便利商店，交付20包大禹嶺茶葉、1瓶香奈兒香水及1套NIKE運動服給彭康政，請他夾帶入監給王俊偉？）應該有。」等詞（見4185號卷第248頁）。3、證人彭康政於偵訊證稱：「（在嶺東全家那次韓東昇請你去拿東西時，怎麼跟你說的？）當時我放假，他說東西放在朋友那邊，叫我回去幫忙帶回去」「（這次阿坤〔指陳坤民〕拿什麼東西給你？）香水 1瓶，衣物，多少不清楚，茶葉約1、20包。」（見3798 號卷一第75頁）。4、證人韓東昇於104年2 月12日偵訊時證稱：「（彭康政是何時夾帶進去臺中監獄香水跟茶葉？）也是我快退伍之前，應該也是102 年12月間。拿進來的是香奈兒香水，1 瓶而已……彭康政把這些東西都交給我，我再交給孫鳴放，我們有放在一個健身房的垃圾桶……叫孫鳴放自己去拿，我後來都會問他有沒有拿到，他都說有。」「（所以犯罪事實一覽表內的東西你交給孫鳴放，事後都有確認過？）對，因為香水，他說沒有拿到香水，可是我是有拿香水進去，我是放在一個垃圾桶內，那次我有問他有沒有拿到，他說有。」（見3798號卷一第157 頁）。其於同年3月2日偵訊時仍證述：「（〔提示韓東昇今日調查筆錄所檢附之犯罪事實一覽表〕是否都有做這些夾帶的行為？）是，都有。但是韓-8的部分這次沒有拿香水，是在韓-11 這次我請彭康政夾帶進來的……」「（依彭康政所述，在韓-11這次夾帶香奈兒香水跟20 包茶葉的時間是在102 年12月24日，對此有無意見？）沒有」等情（見3798號卷二第123頁）。5、證人孫鳴放於偵訊時證稱：「（對韓東昇說：『是我快退伍之前，應該也是102 年12月間。拿進來的是香奈兒香水，1 瓶而已……彭康政把這些東西都交給我，我再交給孫鳴放，我們有放在一個健身房的垃圾桶……叫孫鳴放自己去拿，我後來都會問他有沒有拿到，他都說有。』有無意見？）沒有意見，但是他是不是叫彭康政拿我不知道，但確實是在健身房垃圾桶拿的，我是有拿到1瓶香奈兒香水沒有錯。」等語（見3798 號卷一第173頁）。

（四）如果均無訛，綜合以上吳峻銘曾為之任意性自白，及陳坤民、彭康政、韓東昇、孫鳴放之陳述，相互參酌，整體觀察而為評價，是否仍不足為吳峻銘不利之認定，要非無疑。原判決就此未予調查、釐清，遽行諭知吳峻銘此部分無罪，不但與證據法則有違，並有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。

參、檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由。應認原判決關於孫鳴放、吳峻銘無罪及張登步部分，有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回（即原判決關於孫鳴放、吳峻銘有罪）部分

壹、孫鳴放部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人孫鳴放有如原判決犯罪事實欄參所載之違反貪污治罪條例各犯行均明確，因而撤銷第一審關於孫鳴放上開部分之科刑判決，改判仍論處孫鳴放非公務員與公務員，共同對於非主管之事務，明知違背法令圖利共8 罪刑及沒收。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」係指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用。原審本此見解，認孫鳴放就原判決附表編號1至8所示部分，已於偵查中自白，且無實際所得，爰依前揭規定減輕其刑，於法並無違誤。孫鳴放上訴意旨主張其於第一審已自動繳交18,700元，原判決以其無實際所得，為適用前揭規定之依據，有判決理由矛盾之情形。惟查孫鳴放所述於第一審自動繳交之款項，係針對其另被訴圖利，經原審改判諭知無罪部分而為繳交，與原判決對其論罪科刑部分無涉。執此指摘，顯非適法之上訴理由。

四、證人保護法第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。固為同法第14條第1 項所明定。惟符合該條項規定之要件，法律並非規定「免除其刑」，而係定為「減輕或免除其刑」，究係減輕其刑或免除其刑，法律賦予法院依個案具體情節，有審酌擇一適用之權，當事人不得以法院未適用免除其刑之規定，而據為上訴第三審之理由。又關於刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），或違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法。原判決已敘明如何不宜對孫鳴放為免除其刑之宣告，及以孫鳴放之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項就其所犯8 罪為刑之量定，並依刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑之理由。前揭之量刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用權限之情形，核屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。至其他共同被告之量刑情形，因各人犯罪情節不一，無從比附援引，孫鳴放執第一審對於其他共同被告之量刑指摘原判決違誤，仍非適法之上訴理由。

五、依上所述，孫鳴放之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、吳峻銘部分

一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。

二、本件上訴人吳峻銘因違反貪污治罪條例案件，不服原審維持第一審關於其編號十四所示之罪部分之判決，於106年7月18日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭