最高法院107年度台非字第93號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第93號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

黃景泰

上列上訴人因被告違反政治獻金法案件，對於臺灣高等法院中華民國106 年8 月10日第二審確定判決（105 年度上訴字第1817號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署103 年度偵字第2510、2598號，104年度偵字第1925 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又106 年8 月10日總統公布修正後之政治獻金法第25、26條固將關於沒收之規定刪除，惟修正理由欄敘述略以『依修正後刑法第三十八條之一第四項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；則現行第四項規定『其收受之政治獻金，沒收之』，不包括財產上利益，範圍過於狹隘。又刑法修正後，追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，爰配合刪除第四項，回歸適用刑法相關規定。』另查刑法第38條之1 規定『犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。『第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。』犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。』二、經查，被告黃景泰經臺灣基隆地方檢察署103 年度偵字第2510號、第2598號、104 年度偵字第1925號案起訴後，臺灣基隆地方法院以104 年度訴字第333 號判決無罪，嗣上訴後由臺灣高等法院以105 年度上訴字第1817號判決（下稱原判決）『被告未經許可設立專戶而收受政治獻金，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。』確定。惟依原判決事實欄所載『黃景泰明知在監察院尚未許可公告前，不得收受政治獻金，卻於103 年4 月17日至同年5 月28日前之某日，在臺北市○○區○○○路○段00號之『逸仙樓』餐廳，收受張雅琍以個人名義捐贈之政治獻金新臺幣（以下同）500 萬元現金，且未於同年5 月28日政治獻金專戶設立後，整筆存入專戶專用。嗣經法務部廉政署於同年6 月17日，持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，至其位於基隆市○○區○○路○號之基隆市議會執行搜索，在黃景泰時任議長之議長室寢室內，查獲已使用部分而剩餘之政治獻金現金 490萬6000元，違反政治獻金法第26條第1 項之未經許可設立專戶而收受政治獻金罪。』被告尚剩餘政治獻金490 萬6000元，然原判決未予宣告沒收，理由欄亦未說明應否沒收之理由或是否發還予提供人張雅琍。依修正前政治獻金法第26條，違反第1 項即有同條第3 項沒收上開政治獻金之適用，而依修正後政治獻金法第25、26條理由欄說明，法條文義並未變更，只是宣告沒收部分回歸刑法適用。是原判決未依刑法第38條之1 規定宣告沒收，即有適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：

一、判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴，為刑事訴訟法第441條所明定。又依民國105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。因之，第二審法院就關於被告犯罪所得沒收部分，如漏未判決，應屬補行判決之問題，該漏判部分，既未經判決，自不發生判決確定之情形，對之不得提起非常上訴。

二、查，原確定判決撤銷第一審關於被告黃景泰收受政治獻金新臺幣（下同）500 萬元部分之無罪判決，改判認定被告未經許可設立專戶而收受現金500 萬元之政治獻金，違反政治獻金法第26條第1 項之規定，量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1000元折算壹日。未就500 萬元部分為沒收之諭知，理由內亦無不予沒收之說明。依106 年4 月19日（非常上訴理由書誤載為106 年8 月10 日 ）總統公布修正後將政治獻金法第26條第3 項：「犯前二項之罪者，其收受之政治獻金，沒收之，如全部或一部不能沒收者，追徵其價額。」之規定刪除，其立法理由二謂：「依修正後刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；則現行第3 項規定『其收受之政治獻金，沒收之』，不包括財產上利益，範圍過於狹隘。又刑法修正後，追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，爰配合刪除第3 項，回歸適用刑法相關規定。」是其沒收既適用刑法規定，而修正後之刑法沒收新制規定，沒收有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），具有獨立性，得與罪刑部分，分別處理。原確定判決僅就被告違反政治獻金法第26 條第1項之犯行，科以有期徒刑，就所收受之政治獻金漏未為沒收與否之判決，該部分核屬漏未判決。依前揭說明，此屬漏判，而應由原審法院依法補行判決之問題，自不得執為非常上訴之理由。非常上訴意旨據以指摘原確定判決未依刑法第38 條之1規定宣告沒收，係違背法令。應認其非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭