最高法院107年度台上字第173號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第173號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官俞秀端

被告

范振宗

選任辯護人

曾肇昌律師

上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月29日第二審判決（106年度上訴字第160號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度選偵續字第2號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、本件公訴意旨略稱：被告范振宗曾任新竹縣縣長，告訴人鄭永金與邱鏡淳均為民國103 年地方公職人員選舉新竹縣第17屆縣長選舉候選人，被告利用為邱鏡淳站台競選之機會，意圖使同為候選人之告訴人不當選，竟意圖散布於眾，基於傳播不實之事之犯意，於103年9月28日，在邱鏡淳新竹縣竹東競選總部成立大會上，公然宣稱：「鄭永金做過（縣長）了，大家都知道做的很爛，建設沒半點、借錢，現在他說我當選一定發，請問錢從哪裡來，你的政見寫了一大堆，我懷疑他是從書裡抄來的，鄭永金臉皮很厚，撈不夠嗎？撈8 年還不夠，還要回來撈嗎？林光華公開講『鄭百億』、『鄭永金鄭百億』，有吃錢沒吃錢我不知道，名字是林光華取的，我說沒可能啦，縣政府1年預算才100多億（按係新臺幣，下同）、200多億，我以前做的時候，140億、150 億，最多也不過300多億？200多億，要吃掉幾百億不可能啦！還是有可能喔！炒土地嘛！我跟你講，叫鄭永金站著發誓，吃過人家的工程款、有炒地皮者，就發毒誓，看他敢嗎？」等語（下稱系爭言論）之不實之事，意指告訴人於擔任縣長期間，曾有「撈」、「炒地皮」、「吃工程款」之貪污不法行為，足以生損害於告訴人等情。因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第104 條意圖使候選人不當選，以演講傳播不實之事罪嫌。惟經原審審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已敘明其論斷所憑之依據及理由。

參、檢察官之上訴意旨略以：

一、被告在告訴人參選新竹縣第17屆縣長時，於103年9月28日，為邱鏡淳站台競選，當眾發表系爭言論。綜合被告上開言論之上下文脈絡，先說撈8 年還不夠，再稱可以用炒土地方式吃掉幾百億，復以說反話方式稱告訴人不敢出面與被告一起發毒誓說沒有炒地皮、吃工程款等語。就其全文觀之，系爭言論顯已足使一般閱聽之民眾認為告訴人涉有使用炒土地、吃工程款等不正當之方式，獲得不法及不當利益之情事。原審卻以被告此僅係對告訴人操守不無質疑之意，進而以內容與被告操守無涉之如原判決附表編號（下稱編號）1至7之事件或報導及林光華之證述，認為被告依該相關司法案件及坊間傳聞據以臆測、發表意見，有認定事實適用法則不當之違法。

二、原判決用以認定被告所言有據之如編號1至7與被告上開發言內容無關，甚至可以證明被告刻意散布不實言論。編號1 審計部所糾正者，為新竹縣政府公共債務管理及發放老人年金問題，與被告所指告訴人操守問題完全無關；編號2、3部分均為已判決無罪確定，且該部分均經過報章雜誌披露，足以證明告訴人並無被告所稱操守上問題；編號4 則為「對手」邱鏡淳任內審計部臺灣省新竹縣審計室函，其不公正情形灼然甚明，況該函所指屬於新竹縣政府執政團隊之缺失，亦與告訴人操守無關；而編號5至7經檢察官偵查後，均認與告訴人無關，未對告訴人提起公訴，此有各該資料、判決書等在卷可參。原判決將之引為被告論述「告訴人操守」之合理依據，不但理由矛盾，並有適用證據法則不當、違反經驗、論理法則之違誤。

三、被告所為系爭言論乃無中生有，公訴人已就該言論不實提出證據資料，證明被告並無「吃工程款」、「炒地皮」情事。告訴人亦提出刑事陳述意見狀，敘明告訴人於擔任新竹縣長期間施政成績良好、並無被告所指「撈錢」、「炒地皮」情事，前雖有相關案件遭起訴，惟均經判決無罪確定，且該無罪判決經媒體報章披露，為被告所明知，被告仍為系爭不實言論。告訴人主張林光華之證詞，顯與事實不符、偏頗，而不可採，及被告具有真正惡意（按係Actual malice 之譯文，或譯為實質惡意、真實惡意）等情，有告訴人之106年2月22日、3月8日及3 月20日刑事陳報狀可稽。原審對於各該陳述，未說明不採納之原因或理由，漠視真正惡意原則之法理基礎，更忽略認定事實應依證據之證據法則，有判決不適用法則及適用法則不當之違法。

四、被告曾任縣長多年，擔任公職及競選資歷均頗為深厚，應有充足之資料與資源，就告訴人是否涉及以炒土地、吃工程款等方式獲取不正當利益等不法行為，加以查證，且被告利用邱鏡淳之競選總部成立大會，以演講之方式，傳播告訴人涉及以炒土地、吃工程款而獲取不正當利益等行為，其散布力、影響力較耳語傳聞顯然更大，被告自應就其言論負較高之合理查證義務。又被告在邱鏡淳競選總部成立、選情緊繃之際為系爭言論，目的在使告訴人不當選。案發之際選情緊繃，不只由網路上任意可查詢之資料得知，且依103 年11月29日之開票結果，邱鏡淳與告訴人雙方之得票率差距只有2.12% ，一般略有選舉知識之人，如果選前民意調查之差距在3%以內，是屬於誤差範圍之內，亦即雙方選情在伯仲之間，並無何方有必定贏得勝選之把握，任何負面訊息或買票等行為，均可能影響選舉之結果。被告於此際發表系爭不實之言論，以粗鄙污辱之言詞貶抑攻訐告訴人，其使告訴人不當選之意圖，昭然若揭。被告實係運用演講技巧，使用略帶質疑之口吻，向社會大眾及選民傳達告訴人涉嫌吃工程款或炒地皮獲取300 億元之未經證實的不實之事，並欲藉此規避犯罪。依本院101 年度台上字第3464號判決意旨，被告應負其意圖使人不當選而傳播不實罪責。系爭言論與事實不符，其所言應屬「事實陳述」而非單純「意見表達」，被告於公開站台演講場合，對其所述事實，本應負更大之查證義務。然竟僅以其本人與他人茶餘飯後對告訴人說三道四，且最多僅止於1 次之閒聊話題，作為貶抑告訴人言論之依據，顯係未經查證，意圖使告訴人不當選之惡意事實陳述。又依被告於偵訊中之供述，可知其欲將系爭言論之出處推由林光華，惟均遭林光華否認，顯見被告發表系爭言論，全屬虛捏不實且未合理查證，即輕率於競選大會具有強大散布及渲染力之場合發言，足見其有意圖使告訴人不當選之真正惡意，犯行明確。原判決為無罪之諭知，自有違誤。

五、司法院釋字第509 號解釋之解釋文，除提醒檢察官或自訴人於此類案件訴訟程序中，應針對被告所提出之不實言論負舉證責任外，同時亦闡述就此類案件，於訴訟過程中「法院發現真實之義務」。原審以公訴人未提出告訴人之財產狀況究竟如何？告訴人以自己名義或他人之名義登記，惟以告訴人或其家庭成員始為實質所有權人之不動產明細、取得之時間、對價、原因關係等，卷內均付之闕如，尚不能認檢察官就被告所言真實與否之待證事實已盡舉證責任等情，為判決被告無罪論據之一。姑不論公訴人於訴訟程序已提出被告所為言論不實之依據，有關告訴人財力狀況與本案並無關連。蓋被告所提出之不實言論係告訴人在縣長任內吃工程款、炒地皮，縱使原審認為告訴人之真實財產有調查之必要，亦可自告訴人先前擔任縣長時向監察院申報之資料取得告訴人之財產狀況，且該等資料就財產明細、取得時間、來源及對價等均有明確記載、具公信力且此為一般民眾即可查知之事實。原審如認為該等資料與本案有關連，依司法院釋字第509 號解釋意旨，應依發現真實之義務調取上開資料，或依刑事訴訟法第273條第1項第5 款規定，曉諭公訴人提出。惟原審既未調閱，亦未曉諭提出，即逕引為無罪判決之重要依據，有適用法則不當之違法。

六、其餘理由，另詳如告訴人所提之刑事聲請上訴狀（隨文附送）等語。

肆、本院之判斷：

一、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，刑事訴訟法第 161條第1 項定有明文。倘其所舉證據，不足說服審判法院，獲致被告犯罪的確信心證，被告應受同法第154條第1項無罪推定規定的保障，亦即不能僅憑臆測，論處被告罪責，而應諭知無罪之判決。又證據之取捨及其證明力如何，乃屬事實審法院判斷之職權，如其取捨判斷不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指。再者，言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。但為兼顧同受憲法所保障的個人名譽、隱私及公共利益，法律仍得對於言論自由，依其傳播方式，為合理之限制。公職人員選舉罷免法第104 條所定意圖使人不當選而散布謠言或傳播不實事項罪，係刑法第310 條第1項、第2項誹謗罪之特別法，行為人雖不能證明其所傳播之事項為真實，但就事關公益而屬可受公評的事項，倘依行為時之具體、全部情狀，加以觀察、判斷，客觀上已足使一般人產生合理懷疑，而提出適當質疑或評論者，即不能認其存有明知而仍故意傳播不實事項的惡意，無以該罪相繩餘地。換言之，該罪所謂「散布謠言或傳播不實之事」，係以散布、傳播虛構具體事實為其客觀犯罪構成要件，並以行為人具有真正惡意為其主觀犯罪構成要件；行為人固得自行證明其所指摘、傳述之事項為真正，或已盡相當查證，具有合理的理由確信其為真實，而解免其刑責。縱非如此，檢察官或自訴人於訴訟程序中，仍不能免除其所應負證明行為人主觀上確實存有真正惡意之舉證責任。原判決已於理由內，詳為說明被告之言論內容，尚非全然無據，且所為意見表達，未超出合理評論之範圍，及被告如何不具有真正惡意之理由。並敘明：具體衡量被告之發言，係在競選總部成立之時，距離投票日尚遠。言論主題又涉告訴人是否適任之高度公共性議題，涉及坊間、報導關於其雄厚資力及其來源之傳聞，此係參與競選之告訴人無從迴避之爭點，被告所為系爭言論是就選民關切之候選人操守問題為質問，其內容與發言脈絡又係含有臆測性事實之主觀評價意見，所述並有編號1至7等因由。檢察官就被告所言是否真實之待證事實並未舉證，被告所言又具多義性，應取向於憲法保障言論自由之意旨而就其整體意涵為有利被告之詮釋。再者，於本件具體之法律適用就相衝突之基本權進行「個案取向衡量」時，考量公職人員選舉罷免法對高價值政治性言論具寒蟬效應，應審慎取向於憲法保障言論自由之意旨而為解釋適用。經權衡結果，認被告之言論尚屬憲法保障言論自由之範圍，而不具真正惡意，仍應予容忍，不能以公職人員選舉罷免法第104 條之罪相繩等情。其說明與認定俱與卷存證據資料相符，所為判斷無違經驗法則、論理法則，亦無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。又原判決已說明公訴人所提各項證據尚不足以證明被告有真正惡意，對於證人林光華之證言，亦本於證據取捨之職權行使，而為證明力之判斷。就上訴意旨三所稱告訴人陳述有關上開事項之意見，雖未特別說明不予採納之理由，於判決顯無影響，與判決不備理由之違法情形有間。上訴意旨一至四係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

二、刑事訴訟法第163條第2項前段所稱法院為發現真實「得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。但書所指「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5 款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請。卷查原審審判長於審判期日，詢以：「尚有何證據請求調查？」檢察官答：「無。」此有審判筆錄可稽。檢察官既未就上訴意旨五所述事項聲請調查證據，案內又未存在形式上不利於被告之告訴人財產狀況相關資料，依前揭說明，原審未職權調查或未曉諭檢察官為證據調查之聲請，無違法可言。就此指摘，亦非適法之上訴理由。

三、刑事訴訟法第382條第1項所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。上訴意旨六所載係以其他文書代替其上訴理由之敘述，仍難認符合第三審上訴之法定要件。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭