最高法院107年度台上字第4578號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4578號

上訴人

蔡峻銘

選任辯護人

吳秋樵 律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年8月31日第二審更審判決（106年度上更㈠字第9號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度少連偵字第47、48號、104年度偵字第3374、3841、4529號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹一、刑事訴訟法第376條第1項於民國106 年11月16日修正為「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：.... 」，其修正目的，乃為本屬不得上訴第三審法院之輕罪案件，經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，將使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少1 次上訴救濟之機會。

二、上開修法，雖未規定不得上訴第三審法院之罪，苟未經第一審法院判決，待上訴後，第二審法院認與上訴部分有裁判上一罪關係，經第二審法院併為有罪判決之情形，亦得提起第三審上訴。然訴訟權保障之核心內容，在人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲得「及時有效救濟」之機會。是為貫徹上開修法目的，及司法院釋字第752 號解釋精神，使初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少1 次上訴救濟之機會，此種情形，亦應適用刑事訴訟法第 376條第1 項之規定，賦予被告或得為被告利益上訴之人得提起第三審上訴之機會。

三、本件原判決依其事實欄所載犯罪事實，而論上訴人蔡峻銘刑法第304 條第1項強制罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之罪，未經第一審法院判決，經第二審法院認屬起訴效力所及，與上訴部分之同法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，乃併予審判，而為有罪判決（見原判決第53至57頁）。依上開說明，上訴人自得提起第三審上訴。

貳一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人蔡峻銘上訴意旨略稱：

㈠原審審理過程，不論於準備程序或審判程序，均未依法告知可能另涉犯強制罪，顯然未依刑事訴訟法第95條之規定而為訴訟程序，判決違背法令。

㈡案發當時，燈光昏暗，當時現場混亂，實無法以告訴人王○○（00年0 月出生，名字年籍詳卷）受傷部位認定其有殺人之犯意，況當時尚有涂晨烽、高鏡峰揮砍，何以認定告訴人頸部之傷勢為其所致？原判決認定告訴人頸部傷勢是遭其持西瓜刀揮砍所致，僅依告訴人之指訴，然該認定與佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱慈濟醫院）106年11月2日慈醫文字第0000000000號函及病情說明書所載不符，說明書第4 點已說明不排除以刀子架在告訴人脖子造成傷勢之可能性，原判決誤認上開意見為推論所得，而否定該說明書意見，顯有違誤。且告訴人之傷勢究為西瓜刀或開山刀所致，亦無相關鑑定意見可參。是原判決僅以告訴人之指訴及之傷勢，即認定其朝告訴人之頸部揮砍，有判決未依證據、理由矛盾及適用法則不當之違法。

㈢其已支付新臺幣25萬賠償告訴人之損失，顯見其態度良好，請求從輕量刑。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人殺人未遂累犯罪刑（處有期徒刑），已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：上訴人否認犯殺人未遂罪之辯解，不足採信；上訴人持西瓜刀朝告訴人左頸揮砍，有殺人之間接故意；告訴人指訴上訴人持刀攻擊脖子，有慈濟醫院106年11月2日慈醫文字第0000000000號函及所附病情說明書可證；上訴人若僅有傷害犯意，朝非關人體重要部分攻擊，即可達教訓、警告目的，無庸再以刀械朝頸部攻擊；告訴人頸部傷勢甚為嚴重，若非即時送醫，將致失血過多而危及生命；均依卷內資料予以指駁及說明。次查：

㈠刑事訴訟法第95條第1項第1款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權。倘形式上縱未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響。查原審於106 年9月1日準備程序時，上訴人已供述「我拿西瓜刀，架著他要他走」（見原審更一卷㈠第92頁）；復於107年4月18日準備程序時供述「... 告訴人越來越大聲，我就拿刀架著他，想讓他退回副駕駛座那裡，他就往後退進去，繼續罵，我又不爽，就把他拉出來... 」等語（見原審更一卷㈡第4頁），復於同年7月31日審判期日供述「我拿刀架著他是事實」等語（見同卷第38頁）有各該筆錄在卷可稽，則原判決論以刑法第304條第1項強制罪，對上訴人防禦權之行使既無所妨礙，縱原審形式上疏未告知法條及罪名，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，不得據為合法上訴第三審之理由。

㈡對於卷內證據的取捨及證明力，均屬於事實審法院判斷職權。此一職權行使，如未違背經驗法則或論理法則，即無違法，此從刑事訴訟法第155條第1項規定即可知。而且法院認定事實，不以直接證據為必要，若綜合各項調查所得的直接、間接證據，再以合理的推論後來判斷，即為法律所許。況法律並未規定，何種證據類型，始能作為補強證據，無論是直接證據、間接證據，或是間接事實本身，抑或為情況證據，均可為補強證據的資料。

㈢原判決以慈濟醫院106年11月2日慈醫文字第0000000000號函及所附病情說明書，認定告訴人左頸傷口15公分切割傷，深為3 公分，已切斷肌肉及靜脈而造成大量失血，引發出血性休克而危及病患生命，因及時送醫免除失去生命之危險等情，補強告訴人第一審之指訴：上訴人持刀攻擊我的脖子，力道應該蠻重的，不然我不會跌倒。脖子的傷口差0.1 公分到大動脈等語，而認定上訴人有殺人之間接故意（見原判決第51、52頁），即無不合。

㈣慈濟醫院於病情說明書第4點係記載「.... 就利器砍劈與切割傷難於傷口型態進行區分，病患因利器劈砍或刀械架於脖子所受傷，難於傷口型態判斷」, 第6 點「以上1至4點為臨床經驗判斷」（見原審更一卷㈠第119 頁）。然原判決誤認為上開說明書第4 點為推論所得（見原判決第27、28頁），雖與卷證不符而有瑕疵。然上開說明書並未明確診斷告訴人脖子上傷口係由利器劈砍或刀械架於脖子所受傷，則原判決綜合告訴人之指訴及該說明書，認非由刀械架於脖子所造成，既未違反經驗法則及論理法則，足認該瑕疵不影響判決之結果，亦不得執為適法上訴第三審之理由。

㈤上訴人於原審審判期日，已供述其係拿西瓜刀（見原審更一卷㈠第92頁、卷㈡第4 頁），而告訴人已指訴上訴人持刀攻擊脖子，且本件亦經查獲開山刀1支、西瓜刀2支、棒球棍1 枝，是原判決認定上訴人持西瓜刀朝告訴人脖子揮砍，致上開傷害，即屬有據。上訴人爭辯告訴人所受之傷係由西瓜刀或開山刀所致，並無相關具公信力鑑定意見可參，原判決認係由西瓜刀所致，顯有率斷及未憑證據判決云云，顯就已明之事實爭辯，自非適法上訴第三審之理由。

四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯，並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其上訴違背法律上的程式，應予駁回。本件既從程序上駁回，則上訴人請求從輕量刑，無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭