最高法院107年度台上字第4682號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第4682號

上訴人

洪周顯

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年5 月8 日第二審判決（107 年度上訴字第133 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第11996號、106 年度毒偵字第2167號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於原判決附表（下稱附表）一編號1 至4 、6 部分：

一、按國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然，故刑事訴訟法第348 條第2 項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。同理，若僅就判決之一部分撤回上訴者，基於審判不可分原則，亦不發生撤回之效力。經查，關於附表一編號6 部分，原判決認上訴人洪周顯係以一行為犯販賣第二級毒品未遂及轉讓第一級毒品等罪，彼此間具有想像競合犯之裁判上一罪關係（見原判決理由參、五）。雖上訴人於提起第三審上訴後，就其中所犯轉讓第一級毒品部分聲明撤回上訴（見原審卷第254 頁反面、第255 頁），惟揆諸前揭說明，就上開附表一編號6 之轉讓第一級毒品部分應不發生撤回之效力，本院自得予以審判，合先敘明。

二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有其事實欄二之㈠、㈡、㈣所載之販賣或轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於如附表一編號4 部分之科刑判決，改判其共同犯販賣第二級毒品罪，累犯（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重，下同），處有期徒刑7 年9 月，並諭知相關沒收；另維持第一審關於如附表一編號1 至3 部分論其犯販賣第一級毒品3 罪，均累犯（並說明法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重），均經依刑法第59條規定酌減輕其刑後，各處有期徒刑16年6 月（2 罪）、15年6 月，並諭知相關沒收，暨維持第一審關於如附表一編號6 部分，依刑法上想像競合規定從一重論其犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑3 年10月，並諭知相關沒收之判決，駁回其前揭部分在第二審之上訴。係以：上訴人之部分自白或陳述，證人劉金枋、李蓉蓉、劉佳宜、王俊明於警詢及偵查中之證詞，卷附之行動電話通訊監察譯文，扣案如附表三編號3 、7 所示之物品等證據資料為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人否認有如附表一編號1 至4 之販賣第一、二級毒品犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人劉金枋、李蓉蓉、劉佳宜嗣於審理時翻異暨證人張福連於原審中之證詞，係均迴護上訴人之詞，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨仍謂：關於附表一編號1 、2 部分，其所販賣係毒品甲基安非他命，並非毒品海洛因；附表一編號3 部分，其係無償轉讓毒品海洛因予李蓉蓉；附表一編號4 部分，其並無販賣毒品甲基安非他命予劉佳宜，且原審未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；附表一編號6 部分，原審維持第一審之量刑，稍嫌過重，有違公平；另證人劉金坊等人於警詢之證詞，並無證據能力云云。均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於此部分均上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、關於附表一編號5 部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第 395條後段規定甚明。上訴人不服如附表一編號5 之販賣第二級毒品部分（非處無期徒刑），於民國107 年5 月18日提起上訴，並於同年5 月22日、6 月1 日及7 月27日補提上訴理由書狀，惟均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭