最高法院107年度台非字第102號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第102號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

陳正哲

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國107 年1 月18日第一審確定裁定（107 年度聲字第27號，聲請案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度執聲字第1327號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱「一、按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又『判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。』『數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。』刑事訴訟法第378 條、刑法第51條第5 款分別定有明文。次按，數罪併罰有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告多數拘役者，比照前款，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾120 日。刑法第53條、第51條第6 款、第5 款固分別定有明文。惟法律上屬於自由裁量之事項，須受其外部性界限及內部性界限之拘束，而非概無法律性之拘束。法院依據法律具體規定，應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用法律之目的，及受法律秩序之理念所指導者，此即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，乃屬當然（最高法院100 年度台非字第199 號判決意旨參照）。二、經查，被告陳正哲因違反竊盜等案件，先後犯附表編號1 至8 所示之罪，其中附表編號1 至5 所示之竊盜、偽造文書等5 罪，經臺灣臺南地方法院以104 年度審訴字第527 號判決定應執行有期徒刑3 年6 月；附表編號6 至7 所示之竊盜、詐欺2 罪，亦經上開判決定應執行有期徒刑8 月；附表編號8 所示之竊盜案件，則經臺灣彰化地方法院判決應執行有期徒刑3 月。揆諸前開說明，原審就上開各罪合併定應執行刑時，除應符合法律規定之外部性界限外，亦應受內部性界限之限制，即對先前法院就受刑人各數罪所為定應執行刑之確定裁判，應予以尊重，未可恣意為之。詎原審就附表編號1 至8 所示之罪，定應執行刑有期徒刑2 年10月，竟未達各宣告刑之最長期（3 年6 月）以上，其所定之應執行刑，不僅違反比例原則、公平正義原則及法律秩序之理念，更違反上述內部性界限，自難謂為適法，顯有適用法則不當之違法。爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑之判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，固得提起非常上訴。惟非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，刑法第50條第1 項前段、第53條、第51條定有明文。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之，倘確定裁判未違反上開規定，即無審判違背法令之可言。又分屬不同案件之數罪併罰，其部分之罪所宣告之刑，曾經定其執行刑（下稱原定執行刑），再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，原定執行刑固失其效力，惟對於新定執行刑之上限、下限是否發生拘束效果？固有基於尊重已存在既判力之執行刑，雖其既判力因與其他裁判之宣告刑另定應執行刑，而失其效力，但不代表無須尊重，而採肯定見解，認原定執行刑仍可對新定執行刑產生拘束效果，即新定執行刑之上限為「原定執行刑加計新宣告刑」，下限為「原定執行刑」。民國103 年6 月4 日修正刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於「原定執行刑加計新宣告刑」，而屬裁量之內部界限。但定執行刑原係獨立之量刑程序，其裁量基礎並非任何前審之原定執行刑，而係法條規定併罰各罪之宣告刑，依刑法第51條第5 、6 、7 款規定，宣告多數有期徒刑（拘役、罰金）者，於各刑中之最長期（最多額）以上，各刑合併之刑期（金額）以下，定其刑期（金額），即新定執行刑之下限，祇受宣告刑為基礎之制約，基於被告利益之保護，除有前揭內部界限之拘束效果外，並不受原定執行刑之約束，而認有拘束新定執行刑下限之效果。本件被告陳正哲因犯如原裁定附表（下稱附表）所示竊盜等罪案件，共8 罪，經臺灣臺南地方法院及原審臺灣彰化地方法院先後判處如附表編號1 至8 所示之刑，並均確定在案。檢察官依被告請求聲請定其應執行之刑，原審審核認其聲請為正當，依刑法第53條、第51條第5 款規定，酌定被告應執行有期徒刑2 年10月。係在上開罪刑中之最長期（有期徒刑10月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑4 年11月；其中附表編號1 至5 ，曾定應執行有期徒刑3 年6 月；附表編號6 、7 ，曾定應執行有期徒刑8 月；附表所示各案件曾定與未定之刑，合計刑期為有期徒刑4 年5 月）以下，並未違背法律規定範圍，亦無明顯違背比例、平等原則或整體法律秩序之裁量權濫用情形，與法並無違背，且尚非不利於被告，不得僅憑所定執行刑，少於原定執行刑，即指為違反裁量權之內部性界限。非常上訴意旨以原確定裁定有適用法則不當之違法云云，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭