最高法院107年度台非字第191號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第191號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

陳穩任

上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣基隆地方法院中華民國107年6月15日第一審確定簡易判決（107年度基交簡字第120號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度速偵字第79號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第181號解釋可稽。又依刑法第74條第1項之規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。因此，被告曾否因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，乃屬被告得否宣告緩刑之前提事實，亦即屬得否適用刑法第74條第1 項之基礎事實，自具備調查之必要性，而屬刑事訴訟法第379條第10 款所規定『依法應於審判期日調查之證據』之範疇。

迭經最高法院54年台非字第148號著有判例、96年度台非字第230號著有判決，可資參照。二、經查被告陳穩任曾故意犯公共危險罪，經臺灣基隆地方法院（下稱原法院）於107年5月10日，以107年度基交簡字第333號判決，判處有期徒刑2月，於107年5月 28日確定，並於107年7月4 日易科罰金而執行完畢等事實，有被告之全國刑案資料查註表（見本署107年度非字第1660 號卷、臺灣基隆地方檢察署107年度執他字第436號卷第4 頁）及該判決書（見臺灣基隆地方檢察署前開卷第9 頁）附卷足憑。是被告犯本件公共危險罪，原法院於107年6月15日為判決時，依上開被告前科資料，已不符刑法第74條第1 項所規定得宣告緩刑之要件，即不得為緩刑之宣告。乃原判決對此未予調查，竟以：被告素行良好，並無前科，未曾受有期徒刑之宣告，且係初犯，騎乘危險性較低之機車，經歷偵查，應知警惕，信無再犯之虞，所宣告之徒刑，以暫不執行為適當為由，而宣告緩刑2 年，顯有依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，影響於判決之情形。依前開判例、判決意旨，自屬判決違背法令。三、案經確定，雖非不利於被告，惟為提高裁判品質，減輕法官誤判之責任，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。

此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形，及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。又依刑法第74條第1 項之規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。

本件原判決係於民國107年6月15日判決論被告陳穩任犯駕駛動力交通工具，而有吐氣所含酒精濃度達每公升0點25 毫克以上之情形，處有期徒刑2月；如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1日，緩刑2 年確定。然被告曾因故意犯公共危險罪，經原審法院（臺灣基隆地方法院）於107年5月10日，以107年度基交簡字第333號判決，判處有期徒刑2月，於107年5月28 日確定，有被告之全國刑案資料查註表可稽。依上，於原審判決時，被告已不符宣告緩刑之要件，原判決未察猶宣告緩刑2 年，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，雖非無見；然衡酌原判決此部分結果尚非不利於被告，且就法律見解而言，既欠缺原則上之重要性，亦無爭議，自難謂與統一適用法令有關。依上開說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭