資料來源：司法院裁判書系統
最高法院107年度台非字第220號
最高法院刑事判決 107年度台非字第220號
- 上訴人
- 最高檢察署檢察總長
- 被告
- 王意誠
上列上訴人因被告侵占等罪案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國107 年7 月31日定應執行刑之確定裁定（107 年度聲字第1404號；聲請案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度執聲字第1065 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原裁定撤銷。
王意誠犯如附表所示之罪所處之刑，應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。按數罪併罰，有2 裁判以上宣告多數拘役者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾120 日，此觀刑法第51條第6 款之規定自明。又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判就宣告之刑之總和，即屬違背法令。二、查被告因犯如原確定裁定附表編號1 至3 所示之侵占、恐嚇危害安全、傷害等罪，各處拘役10日、30日、50日，其中附表編號2 、3 案件業經臺灣臺北地方法院以106 年度簡字第2350號判決，定其應執行拘役65日，則依前揭說明，本件應執行刑其裁量所定之刑期，即不得較重於前定之執行刑，加計後裁判宣告之刑（即原裁定附表編號1 ）之總和，亦即應為65 + 10 = 75，而應在拘役75日以內，依刑法第51條第6 款之規定，裁量其所定之刑期，始為適法。惟原審於民國107 年7 月31日，以107 年度聲字第1404號裁定應執行拘役80日，並於107 年8 月28日確定。依前揭規定，本案所定之應執行刑，應不得重於拘役75日，原審未察，就原裁定附表所示各罪定應執行之刑為拘役80日確定，有裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，顯已違反不利益變更禁止原則，自屬違背法令。三、案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。按數罪併罰，有2 裁判以上宣告多數拘役者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾120 日，此觀刑法第51條第6 款之規定自明。又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判就宣告之刑之總和，即屬違背法令。經查，本案被告王意誠所犯附表編號2 、3 所示之罪，曾經臺灣臺北地方法院於民國107 年3 月28日以106 年度簡字第2350號判決，定其應執行拘役65日確定，有判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。嗣檢察官就被告所犯附表所示3 罪聲請定應執行刑，則所定之執行刑，不得較重於前定之執行刑拘役65日加計附表編號1 所示之拘役10日之總和，即不得重於拘役75日。惟原審法院不察，就附表所示各罪裁定應執行拘役80日，已逾前定之執行刑加計其餘判決所定刑期之總和。揆諸前揭說明，自有違不利益變更禁止原則，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2 項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第53條、第51條第6款、第41條第1項前段，判決如主文。
最高法院刑事第四庭
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌─────┬────────┬────────┬────────┐ │ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │ ├─────┼────────┼────────┼────────┤ │ 罪 名 │侵占 │共同恐嚇危害安全│共同犯傷害 │ ├─────┼────────┼────────┼────────┤ │ │拘役10日，如易科│拘役30日，如易科│拘役50日，如易科│ │ 宣 告 刑 │罰金，以新臺幣1,│罰金，以新臺幣1,│罰金，以新臺幣1,│ │ │000元折算1 日。 │000元折算1 日。 │000元折算1 日。 │ ├─────┼────────┼────────┼────────┤ │ │105年11月1 日 │105年4 月22日 │105年4 月22日 │ │ 犯罪日期 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────────┼────────┼────────┤ │ │臺灣臺北地方檢察│臺灣臺北地方檢察│臺灣臺北地方檢察│ │ 偵查機關 │署106 年度偵字第│署105 年度偵字第│署105 年度偵字第│ │ 年度案號 │8184號 │14480、14481、19│14480、14481、19│ │ │ │180 號 │180 號 │ ├──┬──┼────────┼────────┼────────┤ │ │法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院│ │ 最 ├──┼────────┼────────┼────────┤ │ 後 │案號│106 年度簡字第25│106 年度簡字第23│106 年度簡字第23│ │ 事 │ │99號 │50號 │50號 │ │ 實 ├──┼────────┼────────┼────────┤ │ 審 │判決│107 年3 月6 日 │107 年3 月28日 │107 年3 月28日 │ │ │日期│ │ │ │ ├──┼──┼────────┼────────┼────────┤ │ │法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院│ │ 確 ├──┼────────┼────────┼────────┤ │ 定 │案號│106 年度簡字第25│106 年度簡字第23│106 年度簡字第23│ │ │ │99號 │50號 │50號 │ │ 判 ├──┼────────┼────────┼────────┤ │ 決 │確定│107 年4 月24日 │107 年5 月4 日 │107 年5 月4 日 │ │ │日期│ │ │ │ ├──┴──┼────────┴────────┴────────┤ │ │1、附表編號1 所示之罪，業於107 年6 月29日易科罰金執 │ │ │ 行完畢。 │ │ 備 註 │2、附表編號2 至3 所示之罪，經臺灣臺北地方法院以106 │ │ │ 年度簡字第2350號判處應執行拘役65日。 │ └─────┴──────────────────────────┘