最高法院107年度台非字第98號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第98號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

邱奕勇

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國106年8月31日第一審確定刑事判決（105 年度審訴字第1672號、106 年度審訴字第67號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度毒偵字第4408、4929號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，而法院受理訴訟係不當者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第 378條、第303條第1款、第379條第5款分別定有明文。按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒及強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒及強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，均應先經觀察、勒戒及強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法（最高法院106 年度台非字第67號判決意旨參照）。二、查被告邱奕勇前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第5626號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89 年9月30日執行完畢釋放出所，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3327號為不起訴處分確定（下稱甲案）；5 年內再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第7978號裁定送勒戒處所執行觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以91年度毒聲字第1518號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經該院以91年度毒聲字第3335號裁定停止強制戒治並交付保護管束出所，於92 年5月27日保護管束期滿，停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第5 號為不起訴處分確定（下稱乙案），有上開案件不起訴處分書及全國刑案資料查註表附卷可稽。而本件被告係於105年7月30日、8月2日、9月5日，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，所涉施用毒品罪，係在乙案強制戒治執行完畢 5年後再犯，而乙案強制戒治執行完畢5 年內，被告並無再犯施用毒品罪之情事；揆諸前開說明，本件檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法，然原署檢察官疏向原審法院起訴，原審法院亦疏未注意未為不受理之判決，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令，案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：

（一）施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」

及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰（或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治），縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

（二）查被告邱奕勇因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第5626號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89 年9月30日執行完畢釋放出所，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第3327號為不起訴處分確定；於5 年內再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第7978號裁定送勒戒處所執行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以91年度毒聲字第1518號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經該院以91年度毒聲字第3335號裁定停止強制戒治並交付保護管束出所，於92 年5月27日保護管束期滿，停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第5 號為不起訴處分確定（下稱乙案），有上開案件不起訴處分書及全國刑案資料查註表附卷可稽。復又於105年7月30日施用第二級毒品甲基安非他命，於同年8月2日、9 月5 日，施用第一級毒品海洛因，經檢察官提起公訴，原判決乃據以分別論處以施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪刑。則被告於89年間「初犯」施用毒品，經觀察勒戒執行完畢釋放後，於「五年內再犯」，再經施以觀察、勒戒及強制戒治，雖其此次為第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，然已不合於「五年後再犯」之規定，檢察官提起公訴，原判決據以論罪科刑，並無違誤。

（三）非常上訴理由援引本院106年度台非字第67 號判決意旨主張被告本件所犯施用毒品罪，係在乙案強制戒治執行完畢5 年後再犯，而於乙案強制戒治執行完畢5 年內，被告並無再犯施用毒品罪之情事，檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法，原審法院亦疏未注意未為不受理之判決，遽為論罪科刑之實體判決，為有違誤云云。惟本院上開判決之被告，係於「初犯」經觀察勒戒及強制戒治「執行完畢五年後」再犯，經裁定再送觀察勒戒，於執行完畢「五年後再犯（三犯）」，並非有執行完畢「五年內再犯」之情形，即與本件個案情形不同，要難比附援引。

（四）綜上所述，本件非常上訴指摘原確定判決有適用法則不當之違背法令，並無理由，應予駁回。

據上結論，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭