最高法院108年度台上字第2677號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2677號

上訴人

張天豪

選任辯護人

陳俊隆律師

　　　　　　江政俊律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月15日第二審判決（108年度上訴字第358號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第6146號，106年度毒偵字第2628號、107 年度偵字第1799號、107年度毒偵字第314、954號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原審撤銷第一審之部分科刑判決，改判論處上訴人張天豪非法持有子彈1 罪刑（累犯），另依想像競合犯關係從一重論處非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 罪刑（累犯），及相關沒收之判決。

二、上訴意旨略以：

㈠原審於未認定潘忠正之警詢指訴是否具特信性及必要性下，僅以該警詢指訴「較值採信」即採為上訴人有罪判決之基礎，已違背證據法則。而潘忠正於第一審已證述其警詢指訴係因當時在提藥，因為在上訴人租屋處查扣槍、彈所以主觀猜測而得，並非親聞，自無證據能力。且潘忠正經警採尿確有施用毒品，足證上開「當時在提藥」之證述可信，原審逕為上訴人不利認定，應屬判決不備理由之違法。而「所有」與「持有」法律意義不同，原判決以潘忠正於警詢指稱扣押槍、彈為上訴人「所有」即認至少處於上訴人「持有」狀態，亦違背論理法則。

㈡原審僅以祈湘雲、陳彥廷與上訴人有一定情誼，即不採信渠等有利之證述，而非指渠等證述有何違情背理或矛盾，亦違背論理法則。

㈢劉統源於第一審之證述就其於現場有無詢問上訴人背包是何人的、搜索現場在場人數、扣案子彈在何處扣得等事實，前後證述不一，確有具結後虛偽指訴之行為，已該當於偽證罪，原審採為判決基礎，且未載採擇之理由，應有判決違背論理法則、不備理由之違法。而劉統源證述係約1 星期前得到情資實施搜索，惟扣案槍、彈是當天凌晨才出現在上訴人租屋處，亦為原審認定，則員警顯係憑不實情資聲請搜索，已屬違法，而有虛偽指訴之動機。

㈣縱認上訴人確有本件犯行，惟原審未對上訴人前案犯行種類為實質審酌，僅以形式上被告前科紀錄，即對上訴人論以累犯而加重其刑，亦違司法院釋字第775 號解釋意旨，應屬違法云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。至於判斷是否具有「可信之特別情況」，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據。原判決已敘明潘忠正警詢陳述與審判中不符，且係為證明犯罪事實存否所必要，復敘明該警詢陳述具有「較可信之特別情況」（見原判決第3 頁），以及較其審判中證述值得採信等理由（見原判決第6 頁）。上訴意旨再執已為原審摒棄之潘忠正審判中證述，指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

五、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：上訴人為江文義保管系爭槍、彈而予以寄藏之情，已說明所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪，辯稱：系爭槍、彈係江文義至伊租屋處聊天時，放置一背包於伊門口鞋櫃旁，於離開時未帶走云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。並詳加敘明：上訴人不立刻要求江文義攜離或另循合法途徑處理，反而讓該等違禁物持續放置於其上開租屋處所內，更於警方執行搜索查獲之際，支吾其詞而未否認為其所有，反向警員劉統源表示係其友人所寄放，可見其當有同意使系爭槍、彈寄放該處等旨（見原判決第10頁）。所為論斷，核未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，不容任意指為違法。

六、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。而劉統源執勤案件非僅其一，縱因受限於記憶，對本案搜索經過之描述，稍有出入，亦不能遽指為偽證。且劉統源係證述上訴人否認扣案背包為其所有，與警詢筆錄之記載相合，又非認上訴人曾經自白，則其就搜索時是否曾經詢問上訴人上開情節，縱有不一，並不影響於本案犯行之認定，原判決說明縱使簡略，亦於判決結果不生影響。上訴意旨仍係對原判決已明白論斷敘明之事項任意爭執，非適法上訴第三審之理由。

七、司法院釋字第775號解釋意旨謂：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又不符合刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本案依上訴人累犯及犯罪情節，並無上開情事，自難指原判決就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤。

八、綜上，上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀任為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，並非上訴第三審之合法理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭