最高法院108年度台上字第3884號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3884號

上訴人

陳亨龍

選任辯護人

洪錫欽律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年12月20日第二審判決（107年度上訴字第1719號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第4975、5502號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原審撤銷第一審之部分科刑判決，改判仍論處上訴人陳亨龍販賣第二級毒品，累犯1 罪刑（處有期徒刑），並維持第一審論處上訴人販賣或共同販賣第二級毒品，累犯8 罪刑之判決（均處有期徒刑），駁回其第二審上訴。

二、上訴意旨略以：1.上訴人於偵查中已自動繳回犯罪所得，且實質獲利甚微，參照貪污治罪條例第12條減刑規定，其所得在新臺幣5 萬元以下，法院自應依刑法第59條規定予以減輕其刑。2.上訴人已自動繳交全部所得，原判決仍諭知「如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，即有違誤。3.依卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，上訴人前案指揮書執畢日期為民國117 年12月11日，應認各罪所處之刑全部執行完畢，始為執行完畢，原判決未察，即依累犯加重其刑，自為違法云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、二以上徒刑之執行，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中A 罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之B罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之A罪徒刑與尚在執行之B罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響A罪業已執行完畢之效力，亦即上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，蓋併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中A罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在B 罪徒刑執行中假釋者，於距A 罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。原判決因此說明：上訴人所犯甲、乙、丙案之有期徒刑之刑期經接續執行後，於103 年4月9日假釋付保護管束，然乙案之有期徒刑已於102年11月11日執行完畢，其於106年5月至同年9月間再故意犯本件各罪，均合於刑法第47條累犯規定之旨，上訴意旨持以指摘，並非合法第三審上訴理由。上訴人另以刑法第47條累犯規定違憲，具狀請求停止審判乙節，查司法院釋字第77 5號解釋業於108年2月22日解釋在案，依其解釋意旨，刑法第47條累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，併予說明。

五、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。原判決認為上訴人犯罪當時，並無何特殊之原因與環境，在客觀上存有情輕法重，顯然足以引起一般同情之處，乃未依刑法第59條酌減其刑，並無違法。至於貪污治罪條例之立法目的在於澄清吏治，與毒品危害防制條例在於維護國民身心健康，迥然不同，不得認後者未同設所得金額低微之減刑規定，即有違比例原則、罪責相當原則。

六、原判決業已說明：上訴人雖於偵查中繳交部分金額，惟此事後於偵查中所繳交款項，並非現場扣得之物，應認其販毒所得財物尚未扣案，均應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，於各該犯行罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨，核屬事實審採證認事之職權行使，亦無違法。

七、綜上，上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，任為指摘，並非上訴第三審之合法理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭