最高法院108年度台上字第4020號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4020號

上訴人

張克群

選任辯護人

潘東翰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年9 月11日第二審判決（108 年度上訴字第2259號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第12036 號、 107年度毒偵字第2888號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人張克群上訴意旨略稱：上訴人犯後坦承不諱，已深知悔悟，因自綽號「楚楚」之不詳姓名人處，以新臺幣70萬元債權為代價，受讓海洛因3 包、甲基安非他命5 包，僅係暫時持有，待綽號「楚楚」之人回贖，毒品尚未流入市面危害他人，原審未審衡酌此情以及上訴人之智識程度、犯罪動機、目的、手段等，適用刑法第59條酌減其刑，仍判處有期徒刑10月，有不適用法則之違法，請從輕量刑云云。

三、惟查本件原審審理結果，認上訴人違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑（累犯，處有期徒刑10月，並宣告沒收、銷燬）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

四、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。原判決理由載敘：上訴人持有第一級毒品海洛因淨重達 13. 53公克，第二級毒品甲基安非他命淨重達530. 66 公克，數量甚鉅，顯逾自己施用所需，上訴人並取用其中部分第一、二級毒品施用，顯非暫時持有，縱如所辯係由上手綽號「楚楚」之人交付供抵債之用，「楚楚」是否回贖並不確定，上訴人仍有將持有之大量毒品對外擴散之可能，對社會治安威脅甚鉅，難認有何情堪憫恕之情形。第一審依刑法第62條自首規定減輕上訴人刑責，僅量處有期徒刑10月，已屬從輕，是無適用刑法第59條再酌減其刑之餘地等旨。又第一審量刑已審酌上訴人為成年人，應知無故持有毒品為法所禁止，竟仍持有毒品，應予非難，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、所生危害、持有毒品之數量及犯後態度等一切情狀，所為量處，尚稱妥適，因而維持第一審之量刑。經核原審刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自不能指為違法。

五、上訴人上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事、量刑職權的適法行使，任憑己意，妄為指摘，難認為適法的上訴第三審理由。應認關於持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既應從程序上駁回上訴，上訴意旨請求從輕量刑，本院無從審酌。

六、原判決認與上述持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分具想像競合犯關係之持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，原審係維持第一審論以毒品危害防制條例第11條第5 項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第1款所列之不得上訴於第三審法院之案件。上訴人對於持有第一級毒品純質淨重10公克以上部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭