最高法院108年度台上字第4237號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4237號

上訴人

林義傑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年4 月24日第二審判決（108 年度上訴字第132 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署15456 、17057 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林義傑有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因與徐紹衷2 次（即原判決附表編號 1、2 ）之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品共2 罪（均累犯），於均依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重），再均依刑法第59條之規定予以酌減其刑後，分別量處如同上附表編號1 至2 所示有期徒刑15年2 月，及諭知相關之沒收及追徵，並就上訴人所犯上開2 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑15年6 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一、二審審理中均自白前揭犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：原判決就本件應否依累犯之規定加重其刑，未依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌有無加重其刑之必要，以期符合罪刑相當原則，避免對上訴人量刑過苛，遽依累犯之規定加重其刑，顯有失當，且伊年近50歲，有感於青春不再，伊願真心改過，盼能減輕刑期，早日返鄉云云。

三、惟查：

㈠、關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹之，祇在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑。原判決就上訴人所犯如其附表編號1 、2 所示販賣第一級毒品罪，雖均先依刑法第47條第1 項規定就法定刑併科罰金部分加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重），惟皆再依刑法第59條規定減輕其刑，且所量處之有期徒刑均輕於販賣第一級毒品罪法定本刑無期徒刑，亦均未宣告併科罰金，自難指原判決依刑法第47條第1 項累犯規定加重其併科罰金部分最低本刑，有不符上開解釋意旨之違誤。上訴意旨謂原判決適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，卻未依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌有無加重其刑之必要云云，而據以指摘原判決不當，依上揭說明，顯屬誤解，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款規定所列事項，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決於量刑時已於理由內具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌上訴人有違反毒品危害防制條例、強盜、竊盜、搶奪等犯罪前科紀錄。本件因貪圖販賣毒品之利潤，未能正視販賣毒品所帶來之危害，以致觸犯重典，並參酌販賣所得暨其犯後態度良好，具有悔意等一切情狀，就上訴人所犯販賣第一級毒品2 罪，均先依刑法第47條第1 項規定就法定刑併科罰金部分加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重），再依刑法第59條之規定酌減其刑後，每罪各量處有期徒刑15年2 月，並考量上訴人年紀，若法院定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對上訴人教化效果不佳，且加重國家財政負擔，亦有害其回歸社會，而從輕定其應執行有期徒刑15年6 月，核其就上開各罪所處之刑暨所定之應執行刑均未逾越法律限制範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則等濫用裁量權之情形，因認其量刑並無違法或不當，而予以維持，於法尚無違誤。本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執前揭泛詞，任意指摘原判決未考量司法院釋字第775 號解釋意旨及量刑過苛云云，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭