最高法院108年度台抗字第522號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　108年度台抗字第522號

抗告人

陳清奇

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3 月8 日定應執行刑之裁定（108 年度聲字第698 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是以，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。

二、本件原裁定以抗告人陳清奇因犯如其附表編號1 至4 所示之罪，先後判處如各編號所示之刑，均已確定。抗告人請求檢察官聲請定其應執行刑，經審核認檢察官聲請為正當，酌情定應執行有期徒刑17 年6月。經核其裁量所定之刑期，並未較重於前揭編號1 至3 所示之罪前定之執行刑（有期徒刑1年11月）與編號4 之宣告刑（有期徒刑16年）加計後之總和（17年11月），未逾外部界限及內部界限，亦無濫用裁量權之情形，於法並無違誤。

三、抗告意旨略以：（一）原裁定附表編號3 之妨害公務罪，抗告人已易科罰金執行完畢，本應剔除之。又原裁定主文未諭知檢察官於執行本件裁定時，應扣除已執行完畢部分，亦未諭知刑期起算日及終止日，會使執行單位及抗告人有所誤會。（二）原裁定就抗告人另案（臺灣臺中地方法院103 年度審訴字第428 號）所犯之施用毒品罪，所處之刑，未一併定應執行刑。（三）原裁定未審酌臺灣桃園地方法院108 年度聲字第569 號裁定附表編號1 至3 所示之罪，其犯罪日期均在原裁定附表編號4 所示之罪判決確定前，自應依刑法第51條定其應執行之刑。請將原裁定附表編號3 所示之罪，更正為臺灣臺中地方法院103 年度審訴字第428 號判決之罪，並與臺灣桃園地方法院108 年度聲字第569 號裁定附表編號1至3 之罪，及原裁定附表編號1 、2 、4 之罪，合併定應執行刑。懇請審酌以上各罪均屬毒品類型犯罪，責任非難重複程度甚高，量定較低之執行刑。（四）抗告人所犯各罪，均依刑法第47條累犯規定，加重刑期部分，經司法院大法官解釋宣告為違憲，原確定判決既有錯誤或不當，希望能依刑法第59條、第60條及第61條救濟等語。

四、惟查：（一）抗告人所犯如原裁定附表編號3 所示之罪，縱如抗告意旨所述已執行完畢，但此僅屬將來檢察官執行時，應將已執行部分予以扣除之問題，非謂即不符合數罪併罰，定應執行刑之要件。至如何扣除及其刑期之起訖時間，則屬裁定確定後，檢察官指揮執行之範疇，此部分無須於裁定主文中諭知。抗告意旨指稱原裁定漏未記載，容有誤會。（二）抗告意旨所述抗告人另犯他罪部分，並不在本件檢察官聲請定執行刑之列，基於不告不理原則，法院自無逾越聲請範圍逕予納入裁定之餘地。就此指摘，亦非可採。（三）抗告意旨所指累犯加重其刑，業經司法院大法官解釋（釋字第775 號）宣告部分違憲一節，係屬實體上審判之事項，並非本件定應執行刑程序中得審酌之事項。抗告意旨所述各節，均非可採，核其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭