最高法院108年度台非字第108號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第108號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

李威德

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣雲林地方法院中華民國105 年10月13日第二審確定判決（105 年度簡上字第43號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105 年度偵字第2392號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯（最高法院97年度台非字第215 號判決參照）。又事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查，倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令。二、本件第一審刑事簡易判決（臺灣雲林地方法院105 年度簡字第169 號）以被告前因毒品案件，經同院以93年度訴字第267 號判處有期徒刑8 月確定；再因強盜案件，經同院以93年度訴字第343 號及臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第22號分別判處有期徒刑 2年6 月、8 年6 月確定；又因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以94年度易字第405 號判處有期徒刑7 月，嗣經同院以96年度聲減字第1116號裁定將竊盜案件減為有期徒刑3 月15日，並與上開臺灣嘉義地方法院審判之強盜案件合併定應執行有期徒刑8 年8 月確定；將毒品案件減為有期徒刑4 月，並與上開臺灣雲林地方法院審判之強盜案件合併定應執行有期徒刑2 年7 月確定，接續執行後，於101 年5 月17日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於104 年7 月27日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定成立累犯，均應加重其刑。被告不服提起上訴，經臺灣雲林地方法院第二審合議庭審理結果，認第一審刑事簡易判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持，諭知上訴駁回，除補充被告於臺灣雲林地方法院第二審之自白為證據外，餘均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由，固非無見。三（非常上訴書誤載為「二」）、惟查：被告於假釋期間因故意再犯藥事法罪，經臺灣雲林地方法院104 年度訴字第777 號判決判處有期徒刑10月確定，經法務部106 年1 月25日法授矯教字第00000000000 號函准撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3 年2 月10日，有上開法務部函、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣彰化地方法院檢察署（已改名為臺灣彰化地方檢察署）106 年執更助強字第31號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及相關裁判影本等在卷（臺灣雲林地方檢察署106 年度執更字第127 號執行卷）可稽。揆諸上開說明，原確定判決未察，誤以被告所犯上開案件，經接續執行後，於101 年5 月17日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於104 年7 月27日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢，而對被告於105 年5 月3 日所涉犯本件竊盜罪論以累犯，並依法加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。四（非常上訴書誤載為「三」）、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378 條及刑法第47條第1 項分別定有明文。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。而被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

㈡本件被告李威德經核有上開非常上訴理由書所載犯罪科刑執行情形，有相關刑事裁判、執行指揮書、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函、全國刑案資料查註表等在卷可稽（見臺灣雲林地方檢察署106 年度執更字第 127號執行卷）。被告於假釋中故意更犯罪，經判處有期徒刑確定，其假釋經法務部於民國106 年1 月25日撤銷，應執行殘餘刑期，即不能認已執行完畢。被告於105 年5 月3 日上午5 時20分許、同日5 時40分許假釋期間所犯之本件2 次普通竊盜罪，即不構成累犯。第一審於105 年7 月28日以簡易判決處刑時未及審酌，論以累犯，並加重其刑，已有違法，原確定判決未予糾正，於105 年10月13日判決時，亦未及審酌上情，仍予以維持，自亦有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文第2 項所示，及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，以資救濟。另非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係代替原審而為判決，應就原審裁判當時所應適用之法律而為裁判，故刑法第320 條雖已於108 年5 月29日修正公布，仍應逕依修正前之刑法第320 條第1 項論處，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，108 年5 月29日修正公布施行前刑法第320 條第1 項，刑法第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

108年5月29日修正公布施行前刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。