資料來源：司法院裁判書系統
最高法院108年度台非字第191號
最高法院刑事判決 108年度台非字第191號
- 上訴人
- 最高檢察署檢察總長
- 被告
- 張丞宏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣臺
北地方法院中華民國108年6月28日定應執行刑確定裁定（108 年
度聲字第1243號；聲請案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度執聲
字第1037號、108 年度執字第4040號），認為違法，提起非常上
訴，本院判決如下：
主文
原裁定撤銷。
張丞宏因犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件所定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院107 年度台抗字第1196號裁定參照）。經查：被告因1.違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院 107年度簡字第2384號判決判處有期徒刑2 月確定；2.違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院107 年度上訴字第1849號判決判處有期徒刑1年10月，嗣經最高法院107年度台上字第4353號判決上訴駁回確定；3.違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院107年度訴字第722號判決判處有期徒刑2年2月確定。上開3 罪因符合數罪併罰規定，經臺灣臺北地方法院108年度聲字第1024號裁定應執行有期徒刑3年10月確定。嗣被告又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院108年度簡字第810號判決判處有期徒刑3 月確定，因與上開所犯3 罪符合數罪併罰規定，經臺灣臺北地方法院108 年度聲字第1243號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，經核其裁量所定之刑期（4年2月），顯已較重於前定之執行刑（3年10月）加計後裁判宣告之刑（3月）之總和（即4年1月）。揆諸上開說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。
二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑（或就宣告之數罪所定執行刑），另定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之應執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑（或就宣告之數罪所定執行刑）之總和，即屬違背法令。經查：本件被告張丞宏先後因販賣毒品未遂、施用毒品等案件，其中如附表編號1 所示之罪，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以107年度簡字第2384號判決判處有期徒刑2月確定；如附表編號2所示之罪，經臺灣高等法院107年度上訴字第1849號判決判處有期徒刑1年10月，由本院以107年度台上字第4353號判決上訴駁回確定；上開2 罪嗣經臺北地院以l07年度聲字第2734號裁定，定應執行刑為有期徒刑1年11月。如附表編號3所示之罪，臺北地院以107年度訴字第722 號判決判處有期徒刑2年2月確定，再與上開附表編號1及2罪刑部分，以108 年度聲字第1024號裁定，定應執行刑為有期徒刑3年10月。嗣因被告另犯如附表編號4所示之罪，經同院以108年度簡字第810號判決判處有期徒刑3 月確定等情，有各該判決書、裁定書可稽。因合於數罪併罰之規定，檢察官就如附表編號1至4所示違反毒品危害防制條例等罪所處有期徒刑，聲請合併定其應執行刑，原確定裁定定應執行刑為有期徒刑4年2月。經核形式上雖未逾越刑法第51條第5 款所定之外部性界限，惟已重於如附表編號1至3所示之罪所定應執行有期徒刑3年10月，及附表編號4所示有期徒刑3 月，兩者加計之總合有期徒刑4年1月（即內部性界限），依上揭說明，仍有違不利益變更禁止原則，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。
最高法院刑事第三庭
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ │ │ │ │ │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑2月 │有期徒刑1年10月 │有期徒刑2年2月 │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯 罪 日 期│107年5月4日 │106年11月4日至106年 │107年5月4日 │ │ │ │11月8日某時 │ │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵查（自訴）機關│臺灣臺北地方檢察署（│臺北地檢106 年度偵字│臺北地檢107 年度偵字│ │年 度 案 號│下稱臺北地檢）107年 │第25733 號 │第11435 號 │ │ │度毒偵字第3108號 │ │ │ ├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │法 院│臺灣臺北地方法院（下│臺灣高等法院 │臺北地院 │ │ │ │稱臺北地院） │ │ │ │最├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │後│ │107 年度簡字第2384號│107 年度上訴字第1849│107 年度訴字第722 號│ │事│案 號│ │號 │ │ │實│ │ │ │ │ │審├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 日 期│107年9月28日 │107年8月16日 │108年3月25日 │ ├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │法 院│臺北地院 │臺灣高等法院 │臺北地院 │ │確├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │定│ │107 年度簡字第2384號│107 年度台上字第4353│107 年度訴字第722 號│ │判│案 號│ │號 │ │ │決│ │ │ │ │ │ ├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判決確定日期│107年10月22日 │107年11月1日 │108年4月15日 │ ├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是否為得易科罰金│是 │否 │否 │ │之案件 │ │ │ │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│臺北地檢107 年度執字│臺北地檢107 年度執字│臺北地檢108年度執字 │ │ │第8412號 │第8477號 │第3249號 │ │ ├──────────┴──────────┤ │ │ │編號1至2經臺北地院107年度聲字第2734號裁定 │ │ │ │應執行有期徒刑1年11月 │ │ │ ├─────────────────────┴──────────┤ │ │編號1至3經臺北地院108年度聲字第1024號裁定應執行有期徒刑3年10月 │ └────────┴────────────────────────────────┘ ┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 4 │ │ │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │ │ │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑3月 │ │ │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯 罪 日 期│107年8月3日 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵查（自訴）機關│臺北檢107 年度毒偵 │ │ │ │年 度 案 號│字第4277號 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │法 院│臺北地院 │ │ │ │最├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │後│ │108 年度簡字第810 號│ │ │ │事│案 號│ │ │ │ │實│ │ │ │ │ │審├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判 決 日 期│108年4月30日 │ │ │ ├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │法 院│臺北地院 │ │ │ │確├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │定│ │108 年度簡字第810 號│ │ │ │判│案 號│ │ │ │ │決│ │ │ │ │ │ ├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判決確定日期│108年5月20日 │ │ │ ├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是否為得易科罰金│是 │ │ │ │之案件 │ │ │ │ ├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│臺北地檢108 年度執字│ │ │ │ │第4040號 │ │ │ │ │ ├──────────┼──────────┤ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └────────┴──────────┴──────────┴──────────┘