最高法院108年度台上字第2105號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2105號

上訴人

鄭永杰

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年9月20日第二審判決（107年度上訴字第1452號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第1052號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定：上訴人鄭永杰於民國106 年10月23日，經微信通信軟體暱稱「義」之成年男子介紹，加入暱稱「總部」、「豪豪」

、黃家威等成年男子所屬詐欺集團，擔任提領詐欺款項俗稱「車手」之工作，約定之報酬為每日車資新臺幣（下同）3 千元及依所取得款項一定比例之分紅，而基於參與犯罪組織之犯意，參與該3 人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性而有結構性組織之詐欺集團，渠等分工方式為由該「總部」、「豪豪」等人指示上訴人、黃家威前往指定地點，等候通知出面向遭詐騙之被害人收取詐騙贓款。嗣上訴人接獲指示，分別於106 年10月24日上午6時30分許、106 年10月25日上午6時30分許，與黃家威一同自臺中搭乘客運前往臺北等候，然後續並未接獲進一步指示，即於當日返回臺中。之後，上訴人再接獲指示，於106 年10月27日上午6 時30分許，與黃家威一同自臺中搭乘客運前往臺北等候，經警持拘票在臺北市○○區○○○路0段000號統聯客運站前拘提黃家威，並同時查獲上訴人等情。因而維持第一審論上訴人以參與犯罪組織罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年；及為相關沒收宣告之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：

一、組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。原判決認定上訴人犯組織犯罪防制條例第3 條之參與犯罪組織罪，然其理由竟說明依刑事訴訟法第159條之5之規定，證人黃家威於警詢之證述具有證據能力，而採為認定事實之證據。依前開說明，其採證有適用法則不當之違背法令。

二、刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」及第74條所定之緩刑制度，均旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。組織犯罪防制條例第3條第1項規定參與組織犯罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金；並依同條第3項之規定應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。該條例嗣於106年4月19日修正公布，於第3條第1項增訂但書規定：「但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」其立法理由為：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第一項但書，以求罪刑均衡。」其意在避免嚴刑峻罰，流於苛酷。至於刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。較之組織犯罪防制條例第 3條第1 項但書僅以「參與情節輕微者」，即有其適用，自有不同。依原判決認定之事實，上訴人於106 年10月23日參與該犯罪組織，同月27日即為警查獲，前後僅5 天，且無證據證明已有被害人，上訴人雖依指示準備取款，然並無所獲，是其參與情節似屬輕微。原判決理由雖謂上訴人犯罪之情狀，當無情堪憫恕之情，應無適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之餘地。而以第一審審酌刑法第57條之規定，量處有期徒刑4 月，並宣告應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年，為無不合，而予以維持。然並未說明上訴人之參與犯罪組織之情節是否輕微，有無組織犯罪防制條例第3條第1項但書減免其刑規定之適用。有判決理由不備之違法，亦不足以昭折服。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭