臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1452號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1452號

上訴人

即被告

鄭永杰

上列上訴人因組織犯罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院 107年度訴字第343號中華民國107年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第 1052號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭永杰於民國106年10月23日，經真實姓名年籍不詳微信通信軟體暱稱「義」之成年男子介紹，加入真實姓名年籍不詳微信通信軟體暱稱「總部」、「豪豪」、黃家威（所涉詐欺、違反組織犯罪防制條例等案件，業經臺灣高等法院以107年度原上訴字第40號判決）等成年男子所屬詐欺集團擔任提領詐欺款項，俗稱「車手」之工作，約定之報酬為每日車資新臺幣（下同）3千元及依所取得款項一定比例之分紅，而自斯時起，基於參與犯罪組織之犯意，參與該3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性而有結構性組織之詐欺集團，渠等分工方式為由該詐欺集團成年成員「總部」、「豪豪」等人指示鄭永杰、黃家威前往指定地點，等候通知出面向遭詐騙之被害人收取詐騙贓款。嗣鄭永杰接獲該詐欺集團成員「總部」之指示，分別於106年10月24日上午6時30分許、106年10月25日上午6時30分許，與黃家威一同自臺中搭乘客運前往臺北等候，然後續並未接獲該詐欺集團成員進一步指示出面取款，即於當日返回臺中（尚無證據證明已有被害人遭詐騙）。而後，鄭永杰再接獲該詐欺集團成員「總部」之指示，於106年10月27日上午6時30分許，與黃家威一同自臺中搭乘客運前往臺北等候（尚無證據證明已有被害人遭詐騙），經警持檢察官核發之拘票，在臺北市○○區○○○路0段000號之統聯客運站前拘提黃家威，並同時查獲鄭永杰，而查悉上情。鄭永杰於106年10月23日、同年月24日及同年月27日，分別自詐欺集團成員「豪豪」之成年男子取得車資3千元，合計獲得9千元之犯罪所得。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理時均未爭執該等證據能力，復均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

㈡又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

㈢再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告於警詢、偵查及原審、本院審理時所為之自白，未曾提出有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為上開自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告前揭自白，與事實相符，依法自得做為證據。

二、認定被告犯罪之各項證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告鄭永杰（下稱被告）於警詢、檢察官訊問、原審準備程序、審理時及本院審理時均自白不諱（見106年度偵字第15510號卷一第17至23、145至146頁，107年度偵字第1052號卷第10至11頁，原審卷第 13、18頁、本院卷第28頁），核與證人黃家威於警詢、檢察官訊問時之證述相符（見106年度偵字第 15510號卷一第8至16、86至88、146至148、234至236頁），並有通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見106年度偵字第15510號卷一第60至67頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，已堪採信。本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依法論科。

㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，組織犯罪防制條例第2條於107年1月3日修正公布，並自公布日施行，修正前該條例第2條第1項、第2項原規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正後該條例第2條第1項、第2項則規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，將犯罪組織之成立要件，由「持續性及牟利性」修正為「持續性或牟利性」，顯然係將犯罪組織之定義擴張。經比較新舊法之結果，修正後組織犯罪防制條例第2條並未有利於行為人，自應適用被告行為時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第2條之規定（原判決認不論係107年1月3日修正公布前後，本件被告所參與之詐欺集團均該當於「犯罪組織」無疑，洵無比較新舊法之必要等語，尚有未當，惟此並未影響判決本旨，逕予更正及補充即可，故不構成本件撤銷之理由，併此敘明）。

㈢查本案被告加入「總部」、「豪豪」所屬詐欺集團，擔任領取詐欺款項之車手，該集團車手除被告外，另有黃家威一同擔任車手，是本案犯罪組織之成員顯然超過3人，已堪認定。再參以本案詐欺集團組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，自非隨意組成立即犯罪，顯係該當「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」。是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。被告於偵查及審判中均自白參與詐欺集團犯罪組織，爰依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。

㈣原審審理結果，認被告罪證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第3項、第8條第1項後段，刑法第2條第1項前段（該條原判決未予論列，應予補充）、第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法利益，參與詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐欺款項之車手，價值觀念顯有偏差，助長詐騙歪風，所為誠屬不當，並兼衡被告參與之時間非長、犯罪所得不多、犯後坦承犯行，態度良好，及年紀尚輕、高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持（見被告調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。再敘明犯發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文。被告因參與犯罪組織，而涉有組織犯罪防制條例第3條第l項之參與犯罪組織罪，已如前述，是應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年。又說明犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。而依被告於原審審理時供稱：本件伊共獲得9千的報酬等語（見原審卷第13頁），堪認被告因參與本件犯罪組織而獲得9千元之犯罪所得，且上開犯罪所得並未扣案，爰依上開規定，宣告沒收及追徵價額。經核原判決上開認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

㈤被告上訴意旨謂：⑴被告自始即坦承犯行，犯後態度良好，且被告為本案犯行時剛滿20歲，年紀甚輕，社會經驗不足而參與本案犯罪，應屬情有可原，亦未實際從事車手工作，原判決判處有期徒刑4月，顯然過重，實有情輕法重之情形。

⑵被告在此之前並無前科，本案僅係車手，屬犯罪集團中最低階之角色，且參與時間僅有3日，並未實際出面領得款項，所犯情節並非重大，亦非屬嚴重性之犯罪，原判決雖認定被告參與犯罪組織，惟有無矯正其社會危險性，宣告強制工作之必要，原判決並未詳予說明，遽以諭知於執行之前強制工作3年，有違憲法第23條之比例原則精神。⑶被告僅參加3日，均未有出面取款之行為，其所取得之報酬9千元，並非來自被害人之被害款項，應不在宣告沒收及追徵價額之範圍內。

㈥經查：⑴按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號刑事判決意旨參照）。是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，本件原審判決理由已本於被告之責任為基礎，具體斟酌被告正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法利益，參與詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐欺款項之車手，價值觀念顯有偏差，助長詐騙歪風，並兼衡被告參與之時間非長，犯罪所得不多，犯後坦承犯行，態度良好，及年紀尚輕等情狀，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑之刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，亦無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，復依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，因而量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，已符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故被告應無適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之餘地。⑵又按司法院大法官會議釋字第528號解釋文說明：刑事法保安處分之強制工作，旨在對有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或怠惰成習而犯罪者，令入勞動場所，以強制從事勞動方式，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，於其日後重返社會時，能自立更生，期以達成刑法教化、矯治之目的。（106年4月19日修正前）組織犯罪防制條例第3條第3項：「犯第1項之罪者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年；犯前項之罪者，其期間為5年。」該條例係以三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性、脅迫性或暴力性之犯罪組織為規範對象。此類犯罪組織成員間雖有發起、主持、操縱、指揮、參與等之區分，然以組織型態從事犯罪，內部結構階層化，並有嚴密控制關係，其所造成之危害、對社會之衝擊及對民主制度之威脅，遠甚於一般之非組織性犯罪。是故組織犯罪防制條例第3條第3項乃設強制工作之規定，藉以補充刑罰之不足，協助其再社會化；此就一般預防之刑事政策目標言，並具有防制組織犯罪之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。至於針對個別受處分人之不同情狀，認無強制工作必要者，於同條第4項、第5項已有免其執行與免予繼續執行之規定，足供法院斟酌保障人權之基本原則，為適當、必要與合理之裁量，與憲法第8條人民身體自由之保障及第23條比例原則之意旨不相牴觸。而組織犯罪防制條例第3條第3項原採刑後強制工作，惟受刑人如經假釋出監，須於假釋期滿再進人勞動處所執行強制工作，執行上易生困擾且不利受刑人更生，故於106年4月19日修正為刑前強制工作，此有該法條之修正說明可參。另有關執行強制工作已達相當期間後可否免其處分繼續執行或免除其刑之全部或一部執行，刑法第90條第2項但書及第98條第2項、第3項定有明文，組織犯罪防制條例第3條第4項明文準用上開刑法規定。是原判決因被告犯組織犯罪防制條例第3條第l項之參與犯罪組織罪，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，即屬有據而無不合。被告以原判決未說明有無矯正其社會危險性，宣告強制工作之必要，遽以諭知於執行之前強制工作3年，有違憲法第23條之比例原則云云，尚非可採。⑶復按刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」參以其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等語，是犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。本件被告於警詢供稱其於106年10月23日、同年月24日及同年月27日，分別自詐欺集團成員「豪豪」之成年男子取得車資3千元，合計獲得9千元等語（見106年度偵字第15510號卷一第20頁）。基於利得沒收立法意旨在於犯罪行為人所受不法利得之剝奪，縱該9千元係詐騙集團付予被告之交通費用，屬報酬之先付，仍屬被告之不法利得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告刑事上訴理由狀引用臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第9號法律意見，主張發還之犯罪所得，限於犯罪行為人因實施犯罪過程直接自被害人處取得者，故被告所取得之報酬9千元，並非來自被害人之被害款項，應不在宣告沒收及追徵價額之範圍內云云，惟查該則法律問題之內容係為「被害人持對被告侵權行為損害賠償請求權100萬元之執行名義，請求檢察官給付被告因本案犯殺人未遂而經沒收之酬金100萬元，經檢察官以沒收之犯罪所得係被告為了犯罪而取得之報酬，並非因犯罪行為而直接自被害人處取得者，不在被害人得聲請給付之範圍內而予駁回，被害人乃向法院聲明異議，異議是否有理由？」即係討論被害人是否得對被告取得之酬金主張給付，與本件就被告自詐騙集團成員處取得車資9千元報酬，屬被告之不法利得，應依法宣告沒收及追徵其價額，自有所不同，而無法比附援引，併此敘明。⑷綜上所述，被告猶執前詞提起上訴，並無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。

【論罪科刑法條】（106年4月19日修正）組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至2分之1。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。以前項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

前二項之未遂犯之。