最高法院108年度台上字第2657號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2657號

上訴人

楊宇民

選任辯護人

蔡家瑋律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年9 月27日第二審判決（107 年度上訴字第1613號，追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵緝字第1895號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊宇民有其事實欄所載與林志勇共同販賣第一級毒品海洛因與鄭智鴻2 次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以共同販賣第一級毒品共2 罪（均累犯），每罪各處有期徒刑15年2 月，並諭知相關之沒收及追徵，復就上開2 罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑15年6 月，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：證人林志勇、鄭智鴻於警詢及審理時對於伊如何參與本件販賣毒品犯行之證述大部分相符，就認定本件待證事實之作用即非無從取代，自與例外採用審判外陳述必須合於證明犯罪事實所必要之要件不符。原判決認為上述2 位證人在警詢時所為不利於伊之證述具有證據能力，並認為其2 人向檢察官所為之陳述，原則上亦具有證據能力，而採為伊犯罪之佐證，顯有不當。又上訴人於遭第一審法院通緝到案後，在第一審程序時，因辯護人暗示上訴人認罪方有具保機會，上訴人當時因心繫家人及工作始認罪，故伊在第一審之自白並非出於任意性，自不得作為伊犯罪之證據，原審未予查明，遽採伊上開非任意性之自白，作為伊犯罪之證據，顯非適法。其次，上訴人因另案入監執行，與林志勇早無聯繫，迨第二審審理時始聲請傳喚林志勇、鄭智鴻到庭對質詰問，在此之前實無從與之串供，而該2 位證人經隔離訊問，均一致證稱上訴人不知所送交之物為毒品，應非不得採為伊有利之認定，然原判決卻不採信林志勇、鄭智鴻所為有利於上訴人之供述，遽謂渠等所為有利於伊之證言純屬事後迴護之詞而不予採信，殊有不當。以上均請調閱庭訊錄音錄影即明。再者，上訴人就林志勇、鄭智鴻於電話中單線聯絡之毒品交易內容，以及送交給鄭智鴻之菸盒中究係何物並不知情，僅係單純受林志勇之託順便將菸盒交付鄭智鴻，並向鄭智鴻收取欠款，並非向鄭智鴻收取買賣海洛因之價金。而上訴人係因與林志勇同為施用毒品之人，始於電話中提醒林志勇收拾吸食器以免遭警方查緝，此與伊有無與林志勇共同販毒無關，不能據此推論伊知悉送交給鄭智鴻之菸盒內裝有海洛因，亦不能僅以伊懷疑受託交付鄭智鴻之物可能是違禁物或貴重物品，遽謂伊與林志勇有共同販賣海洛因之犯意聯絡。況上訴人並無毒品來源可供販售，而本件販毒獲利之人係林志勇，伊並未獲取任何利益，自無販毒之營利意圖可言，尤不敢為林志勇冒險觸犯販毒重罪，故伊顯然無從與林志勇有共同意圖營利販毒之犯意聯絡。又縱認上訴人所為不當，然上訴人並未主動向鄭智鴻兜售毒品，僅係受託交付毒品，並無助成或協同林志勇販賣毒品之意思，至多僅係轉讓或幫助施用毒品罪，原判決遽論以共同販賣第一級毒品罪，顯有違誤。況原判決既認為林志勇與上訴人間有相當程度之指揮服從關係，則上訴人實係受迫依林志勇指示交付菸盒與鄭智鴻並向其收取欠款，在不知情之狀況下，被利用為送交毒品之工具。再者，縱認上訴人所為成立共同販賣第一級毒品罪，但上訴人於檢察官偵訊時，雖否認知悉伊送交與鄭智鴻之菸盒內裝有何物，然已坦承有受林志勇之託交付內置海洛因之菸盒與買家鄭智鴻並向鄭智鴻收取金錢交回林志勇等關於販賣毒品犯罪構成要件之事實，並於第一審法院訊問時供陳：林志勇雖未明確告知菸盒內裝何種類毒品，但伊心裡明白是毒品等語，實已就毒品交易之時間、地點、金額，以及具有營利意圖等情加以供述，已足資認定上訴人有自白涉犯販賣毒品之事實，詎原判決認上訴人僅在第一審自白，並未於偵查中自白，而無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地，顯有違誤。此外，原判決就本件應否依累犯之規定加重上訴人刑期，並未依司法院釋字第775 號解釋意旨就本案審酌有無加重其刑之必要，以期符合比例原則，避免對上訴人之人身自由為過度之剝奪，僅以上訴人曾有施用毒品前科，遽認伊具有特別惡性及對刑罰之反應力薄弱，逕依刑法第47條第1 項之累犯規定加重其刑，殊有不當，且相較林志勇及其他相類案例所量處之刑度，原判決之量刑實屬過重，違反比例、公平及罪刑相當原則云云。

四、惟查：

㈠、原判決以林志勇、鄭智鴻在警詢之陳述，皆為被告以外之人於審判外之陳述，復無法定傳聞例外之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認均無證據能力而未採為本件認定事實之依據；另敘明證人林志勇、鄭智鴻於偵查中向檢察官所為經具結之陳述，並無違法取供或所供非出於真意等情形，上訴意旨僅泛稱林志勇、鄭智鴻在檢察官偵訊時之陳述係審判外陳述，但未主張或釋明有何顯不可信之情況，依同法第159 條之1 第2 項規定，認均有證據能力，而採為本件認事之依據，於法並無不合。上訴意旨任意指摘原判決就上開證據是否具有適法證據能力之判斷不當，顯屬誤解，要非得據以為上訴第三審之合法理由。

㈡、上訴人於原審雖辯稱其於第一審行準備程序時係因辯護人暗示，且恐否認犯罪將遭羈押故而認罪云云，而主張其於第一審之自白並非出於任意性。然原判決對此已說明：上訴人在第一審法院審理中遭通緝逮捕到案時，就被訴依林志勇指示將所販賣之海洛因交付鄭智鴻之共同販賣第一級毒品事實，迭於準備程序及審判期日，在有辯護人倚賴之情況下始終坦承不諱，未曾提及其認罪係受辯護人不當勸誘所致，尤其在原審訊以其在偵查中否認犯行與在第一審坦承犯行，何者為真時，反而表示應以在第一審認罪之陳述為準，足見其於第一審法院之認罪自白係出於自由真意而為等情綦詳（見原判決第5 頁末起第7 行至第6 頁第3 行）。原審對於上訴人就其自白任意性之爭辯，已詳加調查審認並無所指之瑕疵，且與事實相符，而採為本件認定事實之基礎，核無上訴意旨所指之違法情形，乃上訴意旨並未具體指明原判決上揭論斷究有如何違背法令之情形，任憑己意再事爭執，要非適法之第三審上訴理由。

㈢、證據之證明力，依刑事訴訟法第155 條第1 項規定，委諸事實審法院本於確信之自由判斷，其對於證據證明力之論斷暨其取捨之心證，苟無違經驗及論理等證據法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人知悉其受林志勇指示送交與鄭智鴻之物，係其與林志勇共同販賣與鄭智鴻之海洛因一節，係採用上訴人迭次之自白為證據，而該等自白何以並無「非出於任意性」之瑕疵，亦說明其理由綦詳，業如上述。另就林志勇、鄭智鴻所為不利上訴人之證言，何以可作為上訴人犯罪之證據，亦敘明：林志勇、鄭智鴻於偵查中均證稱2 次毒品交易皆係由上訴人送交海洛因並收取價金轉交林志勇等語。林志勇更明確證稱上訴人知悉係送交毒品給買家，此與林志勇對上訴人並無戒心，僅以香菸盒盛裝海洛因（未密封）之粗糙鬆散方法，即託上訴人將之交付鄭智鴻之客觀情節吻合，況上訴人尤無必要特意為區區之香菸及些許金錢往返奔走。參以上訴人復有於電話中提醒林志勇收藏毒品或吸毒器具防免遭警查緝毒品之舉，有通訊監察譯文可稽，堪認上訴人知悉其係將林志勇所販賣之海洛因送交購買者鄭智鴻並收取價金交回林志勇無訛。至林志勇、鄭智鴻嗣雖翻異前詞，林志勇改稱：伊先將毒品包裝好，無法由外觀看出係何物，再委請友人代送云云；鄭智鴻改稱：上訴人係代林志勇交付香菸，伊則請上訴人將償還之借款轉交林志勇云云。然此顯與渠等先前皆明確為不利上訴人之供述互相齟齬，復與卷附渠等間之通訊監察譯文內容顯示，僅係鄭智鴻要求林志勇送交某物之客觀事實不符，因認林志勇、鄭智鴻嗣後翻異之證言，純屬迴護上訴人之詞而不可採，已詳述其剖析取捨之理由（見原判決第6 頁第4 行至第8 頁第10行）。核原判決上揭就相關證據之取捨及證明力之判斷，無違經驗與論理法則。此外，第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷其適用法律有無違誤，除客觀上為法院認定事實適用法律之基礎而有調查必要性者外，不得於第二審判決後主張新事實或新證據資為第三審上訴之理由。上訴意旨請求本院調閱庭訊錄音錄影為本件事實之調查云云，尚與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣、以自己犯罪之意思，在直接或間接聯絡之合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人行為以達犯罪目的者，即應對於全部發生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。將行為人參與犯罪評價為正犯之基礎，由來於數人共同意思所形成一個犯罪共同體之規範意義下，各人分擔部分行為之實行，彼此將他人行為視為自己行為，互為強化與補充而共同加工，如此即堪認定其主觀上係「以自己犯罪意思」之正犯性，而非僅止於「幫助他人犯罪」之共犯性。又參與兼以意圖營利為構成要件主觀要素之犯罪者，縱使僅其中部分正犯有此目的，惟倘其他正犯就該等主觀要素有所認識，彼此之主觀意思即具一致性，自仍成立共同正犯。蓋形成同心一體犯意聯絡之共同正犯，彼此於規範上並非異心別體之他人，是其營利之意圖初無分為己或為人，犯罪結果即令是僅具此目的之部分正犯實際獲利，亦無不同。原判決已說明上訴人知本件販毒之情而依林志勇指示送交海洛因與鄭智鴻並收取價金，衡諸販毒懸為厲禁，若無利可圖，殆無可能甘罹重典之情理，認定上訴人主觀上具有為林志勇牟利之營利意圖，而論以共同販賣第一級毒品罪，採證認事用法並無違誤。另間接正犯，乃以不罰之他人為實行犯罪工具之人，從犯罪支配觀點而言，係對構成要件實行者之意思支配，根據心理之優勢影響創建其正犯性，相對於己身親自實行犯罪之行為支配而為直接正犯而言，間接正犯之利用他人為工具實現犯罪，不過是實施方式之差異而已。本院所肯認刑法未有明文之間接正犯，該等被犯罪行為人利用充為工具之人，或不知情，或無責任能力均屬之。上訴人與林志勇遂行犯罪之行為分擔，均具支配之地位與作用，其間所謂相當程度之服從指揮關係，僅其等關於本案販毒情節中之角色差異而已。原判決以上訴人既然知悉林志勇販賣海洛因，依其等犯意聯絡所形成之共同意思，合為犯罪實行之分工，由上訴人依林志勇之指示，分擔送交所販海洛因與鄭智鴻，並收取價金交回林志勇，上訴人所為允係販賣毒品主要構成要件之實行行為，核其論斷適法無違，並無上訴人所稱因不知情而遭林志勇利用為犯罪工具可言，上訴意旨執此指摘原判決認事不當，亦非適法之第三審上訴理由。

㈤、刑事不法以主、客觀構成要件加以定型，此罪之所以異於彼罪，植基於構成要件不同。「故意」作為主觀構成要件要素，乃各該不同故意犯罪之基礎，藉以表明行為人侵害法益之行為意志，並因此就客觀構成要件所描述之行為客體、方法、法益危害結果等不法，給予行為人形成實現構成要件決意之非價強調，進而反應出與罪責攸關之非難程度。而構成要件故意之規制功能，要求行為人主觀上須就全部客觀構成要件要素有所認識始能論罪，俾符責任原則。由是，無犯罪故意者，除別有過失犯之處罰規定外，即不成罪。海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品，俱為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，販賣第一級毒品罪係故意犯，以販賣上開法定違禁物為構成要件要素，行為人就上開標的物須有認識，主觀上始具販賣第一級毒品之故意。從而，否認知悉販賣標的物為何者，即係主張無販賣各級毒品之故意。復次，毒品危害防制條例第4 條販賣各級毒品罪，以意圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件，其「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足，縱令實際上因故不得不以原價或低於原價出售而未能獲利，亦然。不論是否有償，必始終無營利之意思，始屬轉讓毒品，而販賣毒品罪，亦與不具營利意圖之合資或為他人購買而幫助施用毒品或共同持有毒品等罪之犯罪事實不同。故倘行為人對於有償之毒品授受，否認主觀上有營利之意圖，無非亦係否認販賣毒品之事實。同條例第17條第2項所稱於偵查及審判中均「自白」，指對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述之意。上訴人雖供陳受林志勇所託於原判決附表所示時地送交菸盒與鄭智鴻，然其既否認知悉菸盒內盛裝海洛因，亦否認有營利之意圖，即無就販毒之犯罪事實自白可言。原判決以上訴人未就該當販賣第一級毒品罪之構成要件事實加以承認，與上開自白減刑規定不洽，而未依上開規定減輕其刑，核其適用法則尚無違誤，並無上訴意旨所指摘之違背法令情事。

㈥、刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量無所逾越或濫用即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。又司法院釋字第775 號解釋意旨固謂：刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。惟倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之適法理由。原判決敘明上訴人前已因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院104 年度審簡字第1956號判決處應執行有期徒刑4 月確定，於105 年12月31日執行完畢，五年以內故意再犯本件販賣第一級毒品共2罪，均應論以累犯，除死刑與無期徒刑外，就併科罰金部分各加重其刑；復審酌上訴人本案犯行顯有情輕法重堪予憫恕之情形，依刑法第59條規定各酌減其刑，並先加後減，每罪各量處有期徒刑15年2 月。茲原判決既酌減上訴人刑罰，即不生上開司法院解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」情事，且衡屬原判決個案量刑職權之行使，並未牴觸比例原則而有責罰過當之違法情形。上訴意旨空言指摘原判決有未依上述司法院解釋意旨量刑之違法，且量處上訴人罪刑不相當之過重刑度云云，前者乃屬誤解，後者並未具體指摘原判決之刑罰裁量有何違法情事，不符合僅得以判決違背法令為上訴第三審理由之規定。

五、原判決依卷存事證，以上訴人之任意性自白，覈符林志勇、鄭智鴻先前可採之不利證言，加諸其他積極證據相互補強，並說明摒棄相關委罪卸責之辯解及迴護上訴人證言之理由，就全案證據之取捨與證明力判斷，皆已詳予剖析釐清。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執不為原審所採之同一陳詞，徒就單純事實漫為爭辯，無非係對於原審採證認事用法職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭