最高法院108年度台上字第2718號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2718號

上訴人

李念禪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9 月27日第二審判決（107年度上訴字第2125號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第3672號，106年度偵字第12193號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人李念禪上訴意旨略稱：

㈠上訴人製造大麻，僅做到倒數第二步，仍須經乾燥及固化之過程，光是乾燥就需費時超過3 個月，一般使用烤箱或微波爐加速乾燥，但上訴人係以陰乾之方式，再配合使用62% 之濕度計進行乾燥，接下來是固化階段，可能需時2至4週、甚至於半年，才可能製造完成第二級毒品大麻；在固化時，上訴人是將它放到瓶內，與62% 之濕度計放在一起，因如只靠自然風乾，在臺灣濕度高情形下，根本無法完成製造，故不可能自然陰乾；至於固化前之大麻花，會有青草臭味，可能有錯誤之療效，甚至毫無療效，外觀像發霉濕濕的草。上訴人種植之大麻花，尚未達成品可施用之程度，至多僅係半成品，至於該半成品可否施用，並未經過鑑驗，原判決在無其他佐證下，僅依憑上訴人之供述，即判斷扣案之大麻已屬完成品，而未依刑法第25條之規定減輕其刑，有違證據法則。

㈡上訴人曾提供沒療效之雜草給綽號「阿展」之人，原審未依職權傳喚調查，證據調查尚有未盡。

㈢上訴人並無前科，一時衝動，致觸犯法網，犯後坦承不諱，配合調查，已深知悔悟，且毒品尚未流落他人，其情狀顯可憫恕，而有情輕法重情形，應依刑法第59條之規定減輕其刑。原審判刑過重，若能判處2 年以下有期徒刑，上訴人願接受附條件之緩刑，俾能為社會盡點心力云云。

三、惟查：

㈠本件經原審審理結果，認上訴人李念禪有原判決事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審有罪部分不當之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人私運管制物品進口罪刑【如原判決附表（下稱附表）一編號1所示，處有期徒刑8月】，又論處上訴人製造第二級毒品罪刑（如附表一編號2 所示，處有期徒刑3年8月，並宣告沒收、銷燬）。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。

㈡原判決理由貳、一、㈡、⒉已說明：上訴人被警查扣時之大麻花、大麻葉等已呈晾乾狀態，核與上訴人於警詢及偵查中自承：附表二編號2所示乾燥大麻花1罐是我種植後的大麻成品大麻花，放在罐內保存；即附表二編號3-1 所示乾燥大麻葉1袋是我修剪大麻植株的大麻葉；附表二編號5所示大麻植株與附表二編號4-1 所示陰乾中大麻花，，是同一個大麻植株；附表二編號4-1 所示乾燥大麻，是我將大麻植株剪下的大麻花掛在衣架上使之陰乾；當大麻花毛蕊由白色變成褐色時，我就會使用剪刀沿大麻花蕊的底部剪下，利用衣架倒掛剪下的大麻花，放在開有電風扇的生長棚內使之陰乾，陰乾期程約需1 周；……我修剪下來的大麻葉，沒有打算要用於何用途，大麻花成品都是我要自己用的，但106年4月6日至9日間，在新北市○○區○○○路000號1樓，一名年籍不詳男性友人「阿展」因也有精神疾病焦慮與失眠問題，知道我有大麻，我當時無償轉讓10公克大麻給「阿展」1 次等語，大致相符。足見如附表二編號2、3-1、4-1 所示大麻花、大麻葉，於為警查獲時已達乾燥而可供助燃施用之程度至明。是上訴人除有栽種、摘取、蒐集大麻等行為外，尚利用天然力、機器設備等，以風乾、陰乾等方式，使之乾燥，成為含有第二級毒品成分而具有特定功效之大麻成品，自該當於製造大麻毒品之行為。上訴人既將扣案大麻植株以人為方式加工，製成可供施用之大麻，其製造第二級毒品之行為即屬既遂。上訴人嗣後改稱：扣案大麻花尚未進行乾燥、固化，仍屬潮濕而非成品，不具療效且未達於適用程度，僅係尚未完成製程之大麻半成品，應屬製造毒品未遂云云，核屬避就之詞，不足採信等語。核無上訴意旨㈠所指之違法情形。

㈢刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，自均無違法。原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明對上訴人上開犯行量刑之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又原判決已說明上訴人製造大麻，動機雖係供己施用，且所栽種之大麻植株僅只1 株，製成之大麻數量亦非至鉅，然毒品對人體健康危害甚深，上訴人竟斥資購入設備，在自宅栽種大麻，製成含毒品成分之大麻花、大麻葉，犯罪之情節及危害社會之程度非輕，在客觀上實無足憐之處，且此部分罪行已有減刑事由，於依法減輕其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至上訴人所稱基於個人身體因素始栽種大麻供己施用、未曾出售牟利、犯罪後坦承犯行、已有悔意之態度、家庭狀況等情，至多僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形迥異，其執此請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦屬無據等旨。上訴意旨執此指摘，並非合法之第三審上訴理由。

㈣事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審於107 年9 月4 日審理期日，審判長當庭訊問尚有何證據請求調查，上訴人及其選任辯護人均回答稱：沒有（見原審卷第116 頁）。則原審未再調查綽號「阿展」之人，難謂有何證據調查未盡可言。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件既應從程序上駁回上訴，上訴意旨請求宣告緩刑，本院無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭