最高法院108年度台上字第3061號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3061號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官 蘇佩鈺

上訴人

即被告

樓文豪

選任辯護人

黃俊瑋律師

選任辯護人

林泓毅律師

選任辯護人

謝昆峯律師

被告

吳勇璋

選任辯護人

陳峰富律師

選任辯護人

黃博駿律師

被告

SUK CHUNG YUNG(中文名石清榮)

選任辯護人

杜英達律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月18日第二審更審判決（ 106年度金上重更

㈠字第 4號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第9331、9649、17397號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決撤銷第一審關於吳勇璋、樓文豪、石清榮部分之判決，改判論處樓文豪共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項之申報及公告不實罪，共4罪（各處有期徒刑 1年8月），又共同犯證券交易法第171條第1項第 3款之背信罪（處有期徒刑1年10月），應執行有期徒刑2年。吳勇璋共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項之申報及公告不實罪（共4罪，各處有期徒刑1年10月），又共同犯證券交易法第第171條第1項第3款之背信罪（處有期徒刑1年10月），應執行有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束；並應於判決確定後2年內向公庫支付新臺幣300萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務。石清榮共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項之申報及公告不實罪，共3罪（各處有期徒刑1年8月），應執行有期徒刑1年10月，緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後2年內向公庫支付新臺幣（下同） 150萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務。固非無見。

二、惟查：

㈠共同正犯經以被告身分為詢問，而其所為陳述涉及不利於其他被告，就其他被告而言，其陳述即具證人之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，證人（包括共同被告，下同）因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告對其他共同被告於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性之抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否。又證人已有刑事訴訟法第159條之3所列（死亡、無法陳述等）情形，而被告於審判中主張證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述有遭受不正之詢問情事，雖該條規定之「具有可信之特別情況」，係指證人之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察而有較可信性者而言，此固可由事後勘驗其於陳述時之情況作為判斷，但因涉及傳聞法則例外之適用及證據之適格，且需就任意性為認定，而是否具有任意性，應綜合詢、答全部過程予以觀察，並釐清主張者所指之疑義，此涉及價值之判斷，與僅就筆錄記載是否與證人陳述相符之真實性為機械性比對者不同，審判中自應由法官依法予以勘驗調查始得作為判斷之依據。原判決以證人陳尚羣於第一審準備程序中，均未曾陳稱其在受調查官、檢察官詢、訊問時，有受到強暴、脅迫等違反其自由意思方式不法取供之情，或相關筆錄記載之內容有何不實之處，亦均未爭執其於調詢、偵訊時所為供述之證據能力，且經原審檢視陳尚羣製作之調詢、偵訊筆錄，確認調查官、檢察官於進行詢、訊問時有全程完整錄音，詢問均採一問一答方式為之，且筆錄製作完畢均由陳尚羣簽名確認，又陳尚羣每次受詢、訊問前均被告知其訴訟法上權利，又受調查官詢問完畢以後，均經確認其當次陳述內容是否實在，且過程中遇到用餐時間，均經給予休息、用餐之機會，可見陳尚羣受詢、訊問時顯未遭受不正方法訊問或有非出於任意性而為陳述之情形，其筆錄製作過程亦無違反法定程序之處，筆錄記載內容亦查無違反其意思而不實記載之情形，從而，自陳尚羣前於調詢、偵訊時之客觀外在環境觀之，應堪認具有可信之特別情況。本案就犯罪事實貳、參部分，陳尚羣所陳述之內容，均屬認定相關被告犯罪事實成立與否所必需，且均無其他與陳尚羣具有相同價值之人證、書證或物證可資替代。堪認陳尚羣前於調詢、偵訊時所為陳述，為證明本案檢察官所起訴各該被告犯罪事實存否之必要證據，應有證據能力，得採為認定其他被告犯罪事實存否之證據（見原判決第34頁末行至第35頁倒數第 4行）；並於理由內多處援引陳尚羣於於調詢、偵訊時所為陳述作為不利於樓文豪、吳勇璋、石清榮之證據（見原判決第46頁第4至9行、第66頁第20行至第68頁第14行、第68頁倒數第4行至第71頁第7行、第72頁第15至24 行、第84頁第8至15行、第85頁第5至17行、第100頁第18行至第101頁第12行、第103頁第13行至第 104頁第23行、第108頁第16行至29行、第110頁第13行至第111頁第8行、第113頁第6行至第114頁第5行、第121頁第16至18行、第127頁倒數第9行至第128頁第9行、第128頁第23行至第130頁第8行、第133頁倒數第11行至第134頁第11行、第 134頁倒數第11行至倒數第2行、第135頁第9至11行、第18行至第136頁第1行、第136頁第17行至第137頁第3行、第 137頁第21行至第138頁第2行、第138頁第6行至第139頁第11行、第140頁第10至20行、第141頁第7至15行、第151頁第22行至第 153頁第4行、第 162頁第22至28行）。然查樓文豪、吳勇璋於原審爭執陳尚羣於民國97年6 月16日適用證人保護法第14條之規定，其後於法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）及偵查時所為供述與先前供述即相互矛盾，難謂無翼求獲得減輕或免除其刑受利誘而曲意配合檢察官為不利於其他共同被告之供述，原審未詳加調查其有無受調查官或檢察官不法利誘取供，且大量採用其適用證人保護法後所為不利於樓文豪、吳勇璋之供述，認定其未受利誘、檢察官並未以不正當方法取供，原審證據調查尚有未盡等語（見原審卷第二宗第411頁至第428頁、第497、498頁；原審卷第四宗第 644、651 頁）。原審未依法勘驗調查釐清，僅就筆錄記載是否與陳尚羣陳述相符之真實性為機械性比對，即認陳尚羣筆錄製作過程並無違反法定程序，筆錄記載內容亦無違反其意思而不實記載之情形，進而認陳尚羣於調詢、偵查時之陳述有證據能力，並採為判決之證據，其踐行之訴訟程序及採證均非適法。

㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據。又判決所載理由前後不相一致，或理由所為說明與事實之認定不相適合，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。原判決事實認定遠東航空股份有限公司（下稱遠航公司）94年度財報、95年前三季季報、95年度財報、96年度財報、97年第一季季報均有虛增營業費用，而嚴重影響遠航公司相關財務報告及財務資料之正確性。於理由內引用證券交易法施行細則第6條第1項應重編財務報告之量性指標門檻、審計準則公報及美國證券交易委員會（UnitedStates Securities and Exchange Commission, 簡稱 SEC）所屬幕僚成員（ Staff）於西元1999年發布之幕僚會計公告（ Staff Accounting Bulletin,簡稱SAB）第99號公告所揭示之質性指標等，說明遠航公司94年上半年度、94年前三季、95年第一季、95年上半年度、96年第一季、96年上半年度及96年前三季之財務報告之詐偽資訊業經量性指標判斷具重大性，故不再以質性指標分析。至於94年度財報、95年前三季季報、95年度財報、96年度財報、97年第一季季報雖未達量性指標之標準，然詐偽資訊乃遠航公司之經營階層為維持遠航公司淨值不低於每股 5元，以避免該公司被打入全額交割股，遭銀行團緊縮貸款額度及要求債務到期依約償債（即所謂雨天收傘），致影響公司之履約或償債能力，而故意所為，依前揭列舉之質性指標（該項誤述是否影響公司之履約或償債能力、該項誤述是否公司經營階層故意所為等指標）加以判斷，自亦具有重大性等語（見原判決第61至65頁、第107、108頁））。但未具體說明如何依據質性指標之各項判斷標準，認定上開94年度財報、95年前三季季報、95年度財報、96年度財報、97年第一季季報詐偽資訊具有重大性，尚嫌理由不備。且就97年第一季季報詐偽資訊部分，既先說明依質性指標加以判斷，具有重大性，嗣後又敘述遠航公司97年第一季財務報告之詐偽資訊，業經量性指標判斷具重大性，故不再以質性指標分析等語（見原判決第 112頁）。理由敘述亦前後矛盾。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；再第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第2項、第4項定有明文。

⒈原判決事實貳之二記載施建華與吳勇璋、樓文豪均明知遠航公司與吳哥航空股份有限公司（下稱吳哥航空）並無簽立「航權合作合約」，與吳哥航空、東信旅行社間並無簽訂「保證機位銷售合約」之真意及相關交易事實，因崔湧、陳尚羣決意以不實手法美化公司財務資料、財務報告以維持遠航公司每股淨值不低於 5元，其等竟與崔湧、陳尚羣共同基於使遠航公司依法申報、公告之財務資料、財務報告不實之犯意聯絡，為不實美化帳面行為。而於94年 9月30日，由樓文豪指示不知情之秘書黃雅莉，依據不實機位銷售合作合約，以吳哥航空應付遠航公司94年6月至8月底止之「保證機位營收」為由，自吳哥航空第一銀行民生分行帳戶匯款4,858萬7,265元（含 550元手續費，共匯款4,858萬7,815元）至遠航公司國泰世華商業銀行敦北分行帳戶內。嗣陳尚羣見已達成虛增營收及現金收入之目的，經吳勇璋核准，分別以「預付吳哥航空 9至12月航權權利金」名義，自遠航公司帳戶，於94年10月3日匯款2,500萬元至樓文豪所掌控之吳哥航空第一銀行民生分行帳戶，及於94年10月 6日匯款2,364萬3,174元至樓文豪所掌控之東信旅行社台北銀行城東分行帳戶等情。倘若無訛，吳勇璋、樓文豪等為不實美化遠航公司帳面，從樓文豪處匯至遠航公司僅有4,858萬7,265元，然從遠航公司返還樓文豪款項則高達4,864萬3,174元，其中差額5萬5,909元部分，是否樓文豪因此獲得利益？若係犯罪所得，是否應宣告沒收？原審未經查明說明，不無證據調查未盡及理由不備。

⒉原判決事實貳之三記載施建華、吳勇璋、石清榮、樓文豪明知遠航公司與韓馬旅行社間並無簽訂「保證營收合約」，與韓澳旅行社間並無簽訂「航權服務費合約」，與Angkor Group公司並無簽立94年 4月11日航權服務費合約之「延長顧問期間、費用協議」之真意及相關交易事實，因崔湧、陳尚羣決意以不實手法美化公司財務資料、財務報告以維持遠航公司每股淨值不低於 5元，其等竟與崔湧、陳尚羣、韓馬旅行社負責人梁承男（未據起訴）共同基於使遠航公司之財務資料、財務報告不實之犯意聯絡，為不實美化帳面行為。由石清榮依照陳尚羣指示，於95年 3月27日將其澳門永亨銀行帳戶資料傳真予施建華，遠航公司即於同日匯款109萬2,000美元至石清榮之澳門永亨銀行帳戶，及匯款 108萬美元至樓文豪所掌控Angkor Group公司之第一商業銀行帳戶。嗣AngkorGroup公司取得108萬美元後（因扣除匯費10美元，實際僅入帳107萬9,990美元），樓文豪即指示不知情之秘書黃雅莉於同日將前揭款項匯入石清榮之澳門永亨銀行帳戶內。石清榮再依陳尚羣指示，於95年3月31日匯款217萬美元（折合7,061萬1,156元）至遠航公司之花旗銀行民生分行之外幣帳戶，以此作為韓馬旅行社所支付之帳款。是以，石清榮取得直接從遠航公司帳戶及輾轉從樓文豪之Angkor Group公司轉來遠航公司之款項，共計217萬1,990美元，而石清榮僅匯回 217萬美元至遠航公司帳戶，其中差額 1,990美元部分，是否石清榮之犯罪所得，原判決就該部分亦未說明或宣告沒收，亦有證據調查未盡及理由不備。

⒊另原判決事實貳之四記載：施建華、吳勇璋、石清榮、樓文豪明知遠航公司與韓馬旅行社間並無簽訂「保證營收合約」、「調整 GSA代理服務費協議」，與韓澳旅行社間並無簽訂「航權服務費合約」，與Oriental Pilot公司並無簽立旨在調高航權顧問費之「增補顧問服務合約」之真意及相關交易事實，因崔湧、陳尚羣決意以不實手法美化公司財務資料、財務報告以維持遠航公司每股淨值不低於 5元，其等竟即與陳尚羣、韓馬旅行社負責人梁承男（未據起訴）共同基於使遠航公司之財務資料、財務報告不實之犯意聯絡，為不實美化帳面行為。而經陳尚羣及吳勇璋之核准，遠航公司於96年7月6日匯款7,020萬元（約為214萬309.16美元）至石清榮之澳門永亨銀行帳戶內。石清榮取得上開款項後，即依陳尚羣指示，於同年月12日匯款202萬9,974.11美元（約為6,647萬1,701元，扣除匯費199元後，餘6,647萬1,502元）至遠航公司之兆豐銀行松山機場分行外幣帳戶等情。其中石清榮未匯回遠航公司款項高達372萬8,498元，是否石清榮之犯罪所得，原判決就該部分亦未說明或宣告沒收，均有證據調查未盡及理由不備。另遠航公司於96年9月28日支付航權顧問費 19萬7,000美元，及於同年10月19日匯款94萬7,000美元至樓文豪所掌控之Oriental Pilot公司第一商業銀行外幣帳戶，樓文豪收得此筆款項後，按照吳勇璋之要求，指示不知情之秘書黃雅莉於96年10月22日將其中遠航公司不實支付之增補顧問費57萬 2,000美元（折合1,860萬1,440元）匯款至石清榮上開澳門永亨銀行帳戶，石清榮收得此筆款項後，再依陳尚羣指示，於96年10月31日匯款57萬1,474美元（匯率為1美元兌32.405元，折合1,851萬8,616元）至遠航公司位於兆豐銀行松山機場分行之外幣帳戶。是以，該次遠航公司匯款予樓文豪款項共計114萬4,000美元，惟樓文豪僅依吳勇璋之要求，匯款57萬2,000美元至石清榮處，其中相差57萬2,000美元，是否為樓文豪犯罪所得？又石清榮收得57萬 2,000美元後，僅匯出57萬1,474美元至遠航公司帳戶，其中尚有差額526美元，是否屬石清榮之犯罪所得，原判決均未說明或宣告沒收，亦有證據調查未盡及理由不備之違法。

㈣量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、公平、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。本件經第一審判決後，檢察官亦對吳勇璋、樓文豪、石清榮有罪部分，提起第二審上訴，指摘：「樓文豪、石清榮等人未坦承犯行，犯後態度均不佳；原審量刑顯屬過輕，有違量刑之內部界限，而有判決違背法令之違法，爰依法提起上訴，並建請量處吳勇璋有期徒刑10年，樓文豪有期徒刑 8年、石清榮有期徒刑 4年，以儆效尤。」等語。依其內容觀之，係對吳勇璋所犯5罪，第一審各量處有期徒刑 3年8月、3年8月、4年、3年6月、3年8月，其合併之刑期已達18年6月，但第一審竟僅定其應執行刑為有期徒刑 7年，不合公平正義；及對樓文豪璋所犯5罪，第一審各量處有期徒刑2年、1年8月、1年10月、1年10月、4年6月，其合併之刑期已達11年10月，但第一審竟僅定其應執行刑為有期徒刑6年6月，不合公平正義；及對石清榮所犯3罪，第一審各量處有期徒刑1年10月、2年、1年8月，其合併之刑期已達 5年6月，但第一審竟僅定其應執行刑為有期徒刑 3年，不合公平正義；上開所定執行刑，顯然均有所違誤，請求撤銷改判。亦即，第一審檢察官所指摘之重點，在於執行刑部分不合公平正義，尚非各罪量刑之輕重。乃原判決判處樓文豪5罪，其中4罪已各處有期徒刑1年8月，另1罪亦處有期徒刑1年10月，但僅應執行有期徒刑2年。判處吳勇璋5罪，其中4罪已各處有期徒刑1年10月，另1罪亦處有期徒刑1年10月，但僅應執行有期徒刑 2年。判處石清榮3罪，已各處有期徒刑 1年8月，但僅應執行有期徒刑 1年10月。原判決就上開被告所定之執行刑均較第一審顯著降低，卻僅謂「檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，為無理由」（見原判決第 175頁）。至於檢察官所指摘之定執行刑不合公平正義部分，是否有理由？原判決並無一語道及，亦有理由不備之違誤。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄乙、陸不另為無罪諭知部分，併予發回。另原判決第13頁第1至2行所載7,555萬1,338萬元，應係7,555萬1,338元之誤載。案經發回，並應注意，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭