最高法院108年度台上字第3190號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3190號

上訴人

丁增義

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月28日第二審判決（107 年度上易字第1714號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第24363號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決撤銷第一審諭知上訴人丁增義無罪之判決，改判論處竊盜罪刑。

二、上訴意旨略以：㈠、原審未傳喚郵局人員作證，未查證陸○燦證述是否屬實，亦不受理上訴人所提誣告之告訴，有應調查證據未予調查之違法；㈡、本案僅係標的金額新臺幣（下同）2,000元之案件，原審竟量處拘役長達2月（按應係20日），縱得以易科罰金亦為20,000元，又諭知沒收2,000 元，高達11倍，量刑違反比例原則；㈢、刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人為限，本案縱有2,000 元存在，亦非上訴人所有，原審諭知沒收亦屬違法；㈣、刑事訴訟法第176條之1規定：「除法律另有規定外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」陸○燦係告訴人，是本案當事人，自不能擔任證人；㈤、原審並未說明第一審無罪判決上訴人並無任何動機犯罪之理由，理由亦屬不備；㈥、原審未依刑事訴訟法第288條之1規定，於調查證據完畢詢問上訴人意見，並給予辯論證據證明力之機會；㈦、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之刑事鑑定報告不能證明上訴人拿取2,000 元現金，原審故意忽視此有利證據，亦屬違法云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有其事實欄所載竊盜犯行，係依憑陸○燦之證述及第一審勘驗監視器錄影光碟之結果，而上開監視器錄影檔案經送刑事警察局將原始影音檔案進行處理，使影像強化及提升辨識度，亦認：經責派專員檢視監視器畫面，發現影片中男子確有進行拿取之動作，且於拿取後，櫃檯上某物件即消失於畫面等旨，已說明所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪，辯稱：伊所拿取係房地產廣告云云，認不足採信，已於理由內予以指駁、說明。並詳加敘明：郵局係處理郵、匯、保險理財等業務，並不包括房地產，郵局櫃檯上之托盤，通常係客戶與櫃檯人員間互遞申請書、儲金簿、或現金之用，陸○燦係未滿14歲之國中生，當時到郵局之目的，是要將2,000 元存入郵局，其將現款放在櫃檯上，暫時離開去旁邊拿便利袋，對此現款仍有支配關係，上訴人拿取該2,000 元放入自己之皮包內，，其行為該當於竊盜犯行等旨。所為論斷，核未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指為違法。

五、應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或所證明之事項已臻明瞭，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，自與所謂違背法令之情形不相適合。原審就上訴人聲請傳喚郵局櫃檯人員到庭乙節，業已敘明：陸○燦之存款方式是否與一般人有異，不影響上訴人有無為本件竊盜犯行之認定，而駁回調查證據之聲請，並無違法。

六、我國刑事訴訟，採彈劾主義，有別於糾問主義，對犯罪之追訴與審判，分由不同之機關職掌，非經檢察官提起公訴或聲請以簡易判決處刑，或由自訴人提起自訴，法院無從審判，依此法則運作，在訴訟架構上產生兩造當事人之對立，則刑事案件之原告為檢察官或自訴人，其立場在使被告經由法院之審理對之為實體判決，以確認國家對被告刑罰權之存否及刑罰之範圍，而告訴人則為刑事訴訟當事人以外之第三人，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，此與刑事訴訟法第176條之1規定，係在規範第三人有為證人之義務，並無關連，上訴意旨誤解法律規定，亦非合法之第三審上訴理由。

七，本案原審於民國107 年11月14日審判期日，業已依刑事訴訟法第288條之1、第288條之2規定，於調查每一證據後，詢問檢察官及上訴人意見，給予上訴人辯論證據證明力之機會，而上訴人亦已表達意見，有審判筆錄可稽（見原審卷第54頁至第58頁），上訴意旨㈥並非依據卷內訴訟資料指摘，自非適法之第三審上訴理由。

八、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第3、4、5項亦分別定有明文。上述沒收之規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。亦即刑法第38條之1第1項前段所定應沒收之犯罪所得，係取決於行為人事實上對財產標的之支配、處分，無關民法所有權之合法有效判斷。原判決認定上訴人有本件竊盜犯行，該犯罪所得復尚未發還被害人，乃諭知沒收上訴人之犯罪所得，並無違法。而被害人於判決確定沒收執行完畢後，則可依刑事訴訟法第473條第1項規定向檢察官請求發還，更不待言。上訴意旨執詞爭辯，亦屬誤會，同非合法第三審上訴理由。

九、刑法第57條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，並非僅應考慮犯罪所生之損害一端，而刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，已說明審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量定。而刑法第320 條第1項之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金，原審所處既未逾法定刑度之範圍，亦無違比例、公平、罪刑相當原則，自屬事實審量刑職權之適法行使。上訴意旨任憑己意漫指為違法，非適法上訴第三審之理由。

十、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭