最高法院108年度台上字第3550號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3550號

上訴人

葉炳材（原名葉鼎南）

上訴人

王月品

上一人選任辯護人

王國論律師

上一人選任辯護人

王佑銘律師

上訴人

張淑惠

選任辯護人

吳曉維律師

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年7月23日第二審判決（107年度金上重更一字第2號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第20104號、第28697號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決關於此部分事實認定略為：上訴人葉炳材係「真善美自治互助聯誼會」（下稱真善美互助聯誼會）之行政副總經理兼顧問，另上訴人王月品、張淑惠則自擔任該聯誼會處長時起，共同基於犯意聯絡，以招攬會員方式，違法經營收受存款之銀行業務，聯誼會經營期間共計對外吸收新臺幣（下同）1,762,377,900元（王月品任處長期間吸金58,958,460 元，張淑惠部分則吸金22,730,280元；葉炳材、王月品、張淑惠，與其他共犯所犯非法經營銀行業務等罪，已經本院駁回上訴而告確定，故本件審理範圍，僅限於違反銀行法之犯罪所得沒收部分）。因而撤銷第一審關於沒收部分之判決，改判仍諭知葉炳材就犯罪所得1,762,377,900 元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，與麥盛創、賴聰明、蘇達修（下稱麥盛創3 人）連帶沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額；王月品就犯罪所得58,958,460元，張淑惠就犯罪所得22,730,280元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。固非無見。

二、惟按：

㈠任何人都不得保有犯罪所得，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。苟無犯罪所得，不生利得剝奪之問題，固不待言。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，本院舊見雖採共犯連帶說，晚近新見已經改為採沒收或追徵，應就各人所分得者為之。其中所謂各人「所分得」者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，故法院應視具體個案之實際情形而為認定，具體以言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不對該特定成員諭知沒收；惟共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，仍應負共同被沒收之責。而關於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得？所得數額如何？既係關於沒收、追徵標的犯罪所得範圍之認定，自應由事實審法院依調查所得，綜合卷證資料認定之。原判決認定葉炳材犯（修正前，下同）銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，並有犯罪所得，且依原判決之理由欄貳、六、㈣所載，有部分犯罪所得或替代價值利益已經扣押在案（見原判決第22至23頁）。惟就犯罪所得之沒收，卻謂葉炳材與麥盛創3人為犯罪集團之設立者，對於不法利得享有共同處分權限，因無證據證明就所取得之「會費」應如何朋分，逕認葉炳材就上開犯罪所得應與麥盛創3 人「連帶沒收」等語（見原判決第15頁第8至15行）。可見原判決未查明共同正犯各人分得之實際情形如何，而後依各人所分得者，宣告沒收，仍採舊見解，尚嫌未洽。

㈡銀行法第125 條第1 項後段將「犯罪所得達新台幣一億元以上者」，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款業務，所收受之款項或吸收之資金，規模既達一億元以上，而「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，乃特以立法評價，予以重罰，故此所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不加以扣除。至於同法第136 條之1 關於犯罪所得沒收之規定，已經於民國107年1月31日公布，同年2月2日施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」此修正後之新規定，既在刑法修正沒收規定生效之後，始修正施行，自應回歸「特別法優於普通法」原則，亦即關於違反銀行法案件之沒收犯罪所得，應優先適用修正後銀行法第136條之1規定。其中，新規定所稱「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人，禁制其從犯罪中，取得並保有所有權之財物，而將該所得強制收歸國家所有。由上分析，可知上揭加重條件之「犯罪所得」，與沒收範圍之「犯罪所得」規定，雖然同詞，但其實異義，概念個別，不宜混淆。原判決事實欄一、㈢認定：真善美互助聯誼會自101 年2月1日起至103 年8月12日止，吸收資金達1,762,377,900元（見原判決第11頁第14至22行）；理由欄貳之二㈠、⒉謂「本件因無證據證明被告4 人取得犯罪所得的比例，故被告麥盛創等4人自應就全部吸收資金總額1,762,377,900元，負連帶沒收責任。」似將違法吸收之資金總額，逕行認定為葉炳材之犯罪所得，而有將銀行法第125條第1項後段規定之犯罪所得（屬加重條件），與同法第136條之1之犯罪所得（剝奪被告犯罪之不法利得）混淆之嫌，自非允洽。

㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為判斷，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，非可自由任意為之，倘僅將部分證據單獨觀察判斷，即不合於證據法則。又證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決事實欄一、㈡⒊記載真善美互助聯誼會設有服務獎金、職務津貼（以上二者合計以3,000 元為限）、達成獎金、育成獎金、續繳獎金、三代獎金；聯誼會成員自己介紹新會員入會，則依該介紹人在聯誼會內之階級，分別領取 1,000元至3,000 元不等之獎金，若是下線介紹新會員，其所屬上線則僅領取差額獎金；續繳獎金則是每月每會60元。麥盛創3 人與葉炳材除月薪及前述獎金外，另按比例於每月15日（上期）、30日（下期）各領取2筆服務獎金、1筆執行業務獎金（即「3 包獎金」）；且於每月10日依存入陳淑芳國泰世華銀行帳戶之服務獎金的餘額，依比例分得服務獎金1 次，合計即是「7 包獎金」（見原判決第10頁第17行至第11頁第13行）等語。一方面在事實認定：真善美互助聯誼會就參與吸金之成員，依其階級，包括設立者葉炳材，以及後來加入晉升為處長之王月品、張淑惠，各自可朋分之獎金種類、比例，均有詳細之計算方式；另一方面在理由中卻謂：「依確定判決認定之事實…等6 種獎金，且依…招攬時之身分不同…或是下線何階層招攬…領取獎金數額計算即有所不同。而被告陳淑芳等人於本院審理時亦均答稱：不會計算實際所領獎金…被告陳淑芳等11人（含王月品、張淑惠）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難，應以估算認定之。」（見原判決第16頁第26行至第17頁第2 行）。復參諸臺灣高等法院高雄分院105年度金上重訴字第3號判決（下稱確定判決）之「-附件08證據清單-」之「 G書證部分」內容：例如編號8之被告陳淑英103.10.13統計製作之真善美聯誼會實收會費統計表及會員人數統計表，編號25之「共同管理」、「獎金分配明細表」、「EJA2014年5月份獎金總表」…，編號195 至197 之晉升辦法、組織架構、晉升資料、總監業績報表、繳款明細…，編號308 之被告等之上下線關係圖，編號314之原始交易檔，編號315之真善美聯誼會會員繳款明細表（依推薦人排序），編號316 之彙整後推薦人之招攬彙計表，編號318之合會簿、報酬計算表等等（見確定判決「-附件08證據清單-」之第 17至32頁），似與計算本件上訴人等之犯罪所得息息相關。惟原判決就上開事證未予探究，僅擷取陳淑芳等人所稱，不會計算實際所領取獎金之陳述，逕認王月品、張淑惠之犯罪所得及追徵之範圍與價額之認定顯有困難，非無疑義。究竟王月品、張淑惠有無犯罪所得？若有，依相關卷證，是否確實無法計算其等之犯罪所得？非無再行研求之餘地。

㈣刑法第38條之2 第1 項前段規定：「前條（即第38條之1 ）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」係基於訴訟經濟之考量，於事實審法院對犯罪所得沒收及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得綜合卷內相關證據資料，合理估算犯罪所得，俾貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念。再者，屬於特別或專門知識或經驗之事項，必須由具有特別或專門知識及經驗之人員、機關或團體鑑定或說明，始足以正確判斷。原判決雖說明葉炳材為犯罪集團之創始設立者，對各別被告所領取獎金數額之陳述，應屬公允，乃採信其所稱：董事直接介紹會員可以得到30% 獎金，最低的專員介紹會員可以得到10 %獎金，以及依各種獎金規定，本案被告平均招攬會員可獲取的獎金約 20%等語，作為認定王月品、張淑惠之犯罪所得之依據（見原判決第17頁第 3至12行）。然倘王月品、張淑惠之犯罪所得認定，確有原判決所指上情，其等犯罪所得之數額究係若干，容屬特別或專業知識或經驗之高度專業事項，似有囑託客觀之專家或專業鑑定機構，綜合各種相關因素，加以評估鑑定之必要。乃原審並未囑託鑑定，且未慮及真善美互助聯誼會成員，關於服務獎金及職務津貼，僅限於新會員加入時領取1次，且總額不得超過3,000元之限制；以及舊會員續繳時，成員僅可領取續繳獎金之規定，即以葉炳材所述，取中間值即 20%，為估算王月品、張淑惠犯罪所得之標準，依上揭說明，尚非允洽，難昭折服。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為其適用法律當否之判斷，無可據以自為裁判，應認原判決此部分具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭