最高法院108年度台上字第3556號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3556號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官施清火

上訴人

即被告

許水強

　　　　　　盧鈞慶

　　　　　　陳剴淇

　　　　　　王君達

　　　　　　王志恩

上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1月31日第二審判決（107年度金上訴字第38號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第14948、24227號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決認定上訴人即被告許水強、盧鈞慶、陳剴淇各有其事實欄及附表（下稱附表）一編號1 至22所載之犯行；上訴人即被告王君達、王志恩各有其事實欄及附表一編號9 至22所載之犯行，因而變更起訴法條，撤銷第一審關於許水強如附表一編號1 所示部分之科刑判決，改判從一重論處許水強犯刑法第339 條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪刑（該罪，下稱加重詐欺取財罪；另想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪〔下稱參與犯罪組織罪〕）；另維持第一審關於從一重論處許水強犯加重詐欺取財21罪刑（即如附表一編號2 至22所示），及盧鈞慶、陳剴淇各犯加重詐欺取財22罪刑（即如附表一編號1 至22所示），暨王君達、王志恩各犯加重詐欺取財14罪刑（即如附表一編號9 至22所示；其中盧鈞慶、陳剴淇、王君達、王志恩首次犯加重詐欺取財罪，則各想像競合犯參與犯罪組織罪）部分之判決，駁回許水強、盧鈞慶、陳剴淇、王君達、王志恩（以上5人，下稱許水強等5人）此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠被告以外之人於我國司法警察官或司法警察調查時所為之陳述經載明於筆錄，係司法警察機關針對具體個案之調查作為，不具例行性之要件，該筆錄固非屬刑事訴訟法第159條之4所定之特信性文書，但其證據能力之有無，仍應依同法第159條之2、第159條之3所定傳聞法則例外之要件而為判斷。而同法第159條之3係為補救採納傳聞法則，即被告以外之人於審判中，有該條所列各款不能供述之情形，例外承認該等審判外警詢陳述為有證據能力。但此等例外，既在犧牲被告之反對詰問權，則實務運用上，除應審究該審判外之陳述是否具有「絕對可信性」及「必要性」二要件外，關於不能供述之原因，猶應以非可歸責於國家機關之事由所造成者為限，始有其適用，藉以確保被告之訴訟防禦權。至於被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，但其證據能力之有無，我國刑事訴訟法並無明文規定，惟考量法秩序上同一之規範，應為相同處理之法理，就此法律未設規範者，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念，並應實務需要。故在被告反對詰問權已受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之規定，據以定其證據能力之有無。原判決就陳剴淇之辯護人主張本案如附表一編號1 至22所示各證人即大陸地區被害人之筆錄，均屬審判外陳述而無證據能力乙節，固稱：審酌上開被害人於大陸地區公安局作成詢問筆錄之情況，核無違法取證或其他瑕疵，應係於可信之特別情況下所製作，且衡酌兩岸目前政治局勢，其等客觀上既存有無從傳喚到庭作證，而無從歸責於國家機關之情形，又為證明本件犯罪事實存否所必要，故本件各被害人在大陸地區公安機關所為之陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之3第1 款、第3款規定，承認其有證據能力等旨（見原判決第8頁）。惟又稱：海峽兩岸關係協會與財團法人海峽交流基金會已於民國98年4 月26日共同簽訂公布「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」，我方已可請求大陸地區公安機關協助調查取證。另依據前開協議第8 點關於調查取證規定，法務部復於100 年1月3日訂定「海峽兩岸調查取證作業要點」，大陸地區最高人民法院審判委員會亦於101年6月17日公布「最高人民法院關於人民法院辦理海峽兩岸送達文書和調查取證司法互助案件之規定」，並於其中第4 項規定調查取證、司法互助之相關細節等語（見原判決第5、6頁）。乃原審未透過相關單位之司法互助，協助或安排本案各大陸地區被害人到庭接受詰問，或透過遠距視訊調查證據等方式命其等作證，逕認其等在客觀上存有無從傳喚到庭，而無從歸責於國家機關之事由，其採證殊難謂與證據法則無違。又為被告之利益而撤銷原審判決時，如於共同被告有共同之撤銷理由者，其利益並及於共同被告，刑事訴訟法第402 條定有明文。且基於證據共通原則，亦即就本案同一訴訟程序中之共同被告，其犯罪事實彼此之間具有關聯性、整體性，事實審法院仍應就全部之證據為綜合歸納之整體觀察，不得割裂而分別評價。是以本案雖僅陳剴淇辯護人爭執前開大陸地區被害人筆錄之證據能力，其利益仍應及於其他共同被告，而認其採證，同有違誤。

㈡組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎。原判決認定許水強等5 人參與犯罪組織之犯行，係援引如附表一編號1 至22所示被害人李佳、胡玉珍、方敏、陳軍、岳娉、黃丹蕾、徐厚玲、程桃桃、楊春梅、郭春曉、鄭風玲、李晶、趙亞飛、蔡海霞、李亞茹、彭思禕、邢杰、于成慧、吳圓亮、彭鈺鑫、黃文潔、熊竹等人於警詢時之指訴，資為部分依據（見原判決第9 、10頁），依前揭說明，即難謂適法。

㈢復按想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。然為避免對同一行為之過重及重複評價，刑法第55條規定「從一重處斷」，僅在「主刑」較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，並未被重罪所吸收，與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。惟組織犯罪防制條例就參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」，賦予法院得依個案情節減免其刑之裁量權。又對該行為，於同條第3 項規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。原判決認定許水強、陳剴淇、盧鈞強於105 年11、12月間，參與姓名、年籍不詳之「孫哥」詐欺集團犯罪組織，許水強再於106年6月10日分別招募王君達、王志恩加入，渠等均負責「水房」（即詐欺轉帳機房）之詐欺所得贓款轉帳工作，許水強、陳剴淇、盧鈞強並於其等首次即同年5 月30日實行加重詐欺取財罪行（即如附表一編號1 所示），王君達、王志恩則於其等首次即同年6 月11日實行加重詐欺取財罪行（即如附表一編號9 所示），各應依想像競合犯關係，從一重依加重詐欺取財罪處斷。上情如屬無誤，原審未及依上揭意旨，審酌許水強等5 人參與犯罪組織之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，而應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？並進一步究明，遽行判決，本院即難憑以論斷其適用法律之當否。

三、以上或係檢察官、陳剴淇上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，且第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之上開違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應認原判決關於許水強等5人有罪部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭