最高法院108年度台上字第3924號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3924號

上訴人

曾喜建

選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月18日第二審判決（106年度上訴字第3215號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104年度偵字第3009、4282號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人曾喜建有其事實欄所載與綽號「小白」之成年男子等人共同自加拿大走私及運輸第二級毒品大麻至臺灣地區之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定從一重論處上訴人共同運輸第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑10年），並諭知相關沒收銷燬及沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、上訴人上訴意旨略以：㈠刑事訴訟法第159條之4屬傳聞法則之例外規定，應從嚴解釋。本件卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）駐韓國聯絡組民國104 年7月7日駐韓字第104096號、l04年9月16日駐韓字第104166號陳報單、韓國釜山警察廳偵查報告、韓國釜山關稅廳分析結果回報書，顯非公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，且非屬刑事訴訟法第159條之4 第3款具有同樣高度可信性其他例行性文書（例如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等），應無證據能力。原審以上開證據屬該條款所指具有可信性之文書，因而認定有證據能力，顯有違誤。㈡第一審受命法官依職權訊問證人林聖超時，以「如果被告先表示．．」、「如果被告先跟你表示這批貨他不要了，你還會跟他講，請他提供證件來辦檢疫工作嗎？」「．．是不是比較符合平常你處理事務的先後順序？」等假設性問題誘導林聖超，而為不利於被告之訊問，參照本院101 年度第2 次刑事庭會議所揭示法院應依職權調查之公平正義之維護事項，應以利益被告之事項為限等意旨，林聖超於第一審所為之證述，自不得作為對上訴人論罪科刑之依據，故無證據能力。乃原判決援引證人林聖超於第一審之證述，作為認定上訴人犯罪之證據，亦有不當。㈢警方原先隱匿上訴人與林聖超間電話談話之通訊監察錄音光碟，嗣經原審調取後經製作通訊監察錄音譯文，依該譯文內容，上訴人一再向林聖超說明寄來之東西與當初朋友要其代收之東西有異，而要求退回，此可證明上訴人所辯其係幫「小白」代收衣服等節屬實，警方亦明知此為有利於上訴人之證據，卻隱匿而不提出，顯有意入上訴人於罪。原審未詳加查明，遽以上開通訊監察錄音譯文內容作為本件犯罪證據，而為不利於上訴人之認定，已違背罪疑唯輕原則，難謂適法。再者，原判決理由引用行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食物藥品管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號函，作為上訴人本件犯罪之證據，惟原審於審判時似未提示該函文內容予上訴人陳述意見，該函文係未經合法調查之證據，依刑事訴訟法第155條第2項規定，自不得作為判斷之依據。是原判決遽以上開函文認定上訴人有本件犯行，殊有可議。㈣原判決事實欄記載上訴人與綽號「小白」之成年男子共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口臺灣地區之犯意聯絡而走私大麻，進而認定上訴人私運之大麻為韓國警方所查扣，經我國警方請求而同意將其中1 罐大麻及不含毒品成份之淺褐色線狀物質1 罐按原訂船班運抵基隆港等情，則依前開原判決事實之認定，上訴人私運管制物品進口臺灣地區部分，應屬未遂。惟原判決於論罪理由說明上訴人以一行為同時觸犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷云云，亦即仍論上訴人以懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口既遂罪，是原判決事實欄與理由欄相互矛盾，同有違誤云云。

四、惟查：

㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，基於傳聞證據有悖直接審理及言詞審理等原則，影響程序正義之實現，且為保障被告之反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條第1 項規定，除符合法律規定之例外情形，原則上無證據能力。其中同法第159條之4所規定之特信性文書即屬法定之例外情形，而具有證據能力。至合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1 款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3 款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」，始承認其證據能力，而不以上揭二款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要。原判決就卷附刑事警察局駐韓國聯絡組104年7月7 日駐韓字第104096號、同年9 月16日駐韓字第104166號陳報單，以及韓國釜山警察廳偵查報告暨中文翻譯本、韓國釜山關稅廳分析結果回報書暨中文翻譯本等文書證據，已說明該等文書如何具有高度可信性之情況，其可信之程度與刑事訴訟法第 159條之4 第1、2款公務、業務上製作之特信性文書並無二致，核屬同條第3 款之特信性文書，應具有證據能力等旨甚詳（見原判決第3至9頁），核其所為之論斷，於法尚無不合。上訴意旨任憑己意，漫詞指摘原判決認定上開文書具有證據能力為不當云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第166 條至第167條之7已明定對證人之交互詰問程序，其中第166條之1 第3項規定行主詰問時原則上禁止為誘導詰問，亦即聲請傳喚證人之一造當事人行主詰問時，禁止其使用「問話中含有答話」之詰問方式，蓋此項主詰問之對象恆為「友性證人」，若將主詰問人所期待之回答嵌入問話當中，足以誘導受詰問之證人迎合作答，背離自己經歷而認知之事實，故而禁止之。然證人經當事人或辯護人詰問完畢後，法院依刑事訴訟法第166條第4 項、第170條規定訊問證人，既非行主詰問之一造當事人，且任何證人對法院而言，亦非「友性證人」，均不致於發生迎合作答之虞，自無禁止誘導訊問之可言。何況稽諸本件卷內林聖超於第一審作證筆錄之記載，林聖超於接受辯護人詰問部分問題時，答稱：「我有點忘記了」、「時間真的有點久了，我真的不太記得」（見第一審卷74頁），已有記憶不清之情形。嗣第一審受命法官於詰問完畢後，縱有上訴意旨所指以假設性問題誘導訊問林聖超之情形（見第一審卷第75至76頁），但其係為引起林聖超之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，自難遽指其訊問林聖超之程序為違法。上訴意旨謂第一審受命法官誘導訊問林聖超，故林聖超於第一審之陳述無證據能力，不得作為認定上訴人犯罪之證據云云，而據以指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。

㈢、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人陳冠良、林聖超所為不利於上訴人之指證，復參酌上訴人（所使用行動電話門號為0000000000號）與林聖超（所使用電話門號為〈02〉00000000號）於104年6月29日電話談話之通訊監察錄音譯文內容，暨卷附刑事警察局駐韓國聯絡組104 年7月7日駐韓字第104096號、同年9 月16日駐韓字第104166號陳報單及採證照片、財政部關務署基隆關扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、刑事警察局104年6月24日刑鑑字第1040058506號鑑定書、海運貨櫃提單影本、電子郵件、泓陽船務代理股份有限公司DELIVERY ORDER（即交貨單）、Packing List（即裝箱單）、BILL OF LADING（即提單）等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人有本件運輸並私運大麻進口臺灣地區之犯行。並對上訴人於原審所辯其僅係受綽號「小白」男子所託，幫忙綽號「小白」男子代收國外寄來之衣服，因寄來之貨物為乾燥花，並非衣服，因此拒絕領取云云，何以不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第11頁第17行至第13頁第8 行、第15頁第20行至第16頁第10行）。而原判決對於林聖超所為不利於上訴人之證述，經與上開通訊監察錄音譯文內容互為勾稽後，如何認定上訴人確有與綽號「小白」成年男子及其所屬毒品集團共同運輸並私運大麻進口臺灣地區，亦剖析論述甚詳（見原判決第13頁第9 行至第14頁第11行）。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。至原判決理由所引用行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0000000000號函，雖於原審審判時未經提示予當事人及辯護人陳述意見，該函文係未經合法調查之證據，原判決理由援引該函文內容作為證據，固有未洽，但原判決係引用該函文內容說明以「氣相層析質譜儀分析法」鑑定毒品，不致產生偽陽性反應一節，並非以前開函文作為認定上訴人有本件共同運輸並私運大麻進入臺灣地區等犯罪事實之主要證據，則縱使除去上開函文證據，亦應為同一事實之認定，即於本件判決結果無影響。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍就上訴人有無運輸大麻之單純事實，再事爭辯，並執上開無關判決結果之枝節問題，而據以指摘原判決採證不當，且謂上開通訊監察錄音譯文內容係屬有利於上訴人之證據云云，亦皆非適法之第三審上訴理由。

㈣、原判決事實已認定：上訴人與綽號「小白」之成年男子等人共同自加拿大以貨櫃運輸之方式，欲走私及運輸第二級毒品大麻30罐至臺灣地區，但貨櫃運抵韓國後，經韓國釜山警察廳國際犯罪科及海關開櫃檢查上開貨櫃，發現大麻30罐，我國刑事警察局偵查第三大隊雖請求韓國將上開查獲之物品照原訂船班運輸至臺灣，然韓國警方拒絕我國之請求，僅同意將其中1罐大麻（驗前淨重222.77公克，驗餘淨重221.19 公克）照原訂船班於104年6月21日運抵基隆港，經警員會同財政部關稅署基隆關人員於同年月22日在基隆港務局東亞貨櫃場扣得上開輸入臺灣之大麻1罐等情（見原判決第2頁），依前開認定，已生上訴人私運前述大麻1 罐進口臺灣地區之結果。原判決於論罪理由亦敘明上訴人與綽號「小白」成年男子及其所屬毒品集團係自加拿大以貨櫃海運方式起運大麻30罐至韓國釜山港，其中1 罐大麻更運抵我國基隆港，已進入我國領域內，因而併論上訴人以運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，並依想像競合犯規定從一重論處運輸第二級毒品罪刑，於法尚屬無違。上訴意旨謂上訴人之行為成立私運管制物品進口臺灣地區未遂罪云云，顯屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。

㈤、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭