最高法院108年度台上字第4068號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4068號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李靜文

被告

林健郡

選任辯護人

林石猛律師

　　　　　　張宗琦律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年11月28日第二審判決（106年度上訴字第430號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第1320、2420號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件檢察官上訴意旨略稱：

㈠、證人鄭傑聰（已經原審判刑確定）於警詢及偵查時之證述，均係在警方查獲本案之翌日所製作，當時該證人的記憶較為深刻，亦無與其他被告討論案情的機會，警員及檢察官於製作各該筆錄時，又皆係採一問一答的方式，而該證人是就其親身之經歷，予以描述，對警員、檢察官所訊（詢）問的內容，復皆能清楚、詳細回答，並俱在各該筆錄內簽名，各該筆錄之整體記載，亦甚完整、仔細，參酌該證人於該警詢、偵查中，已自承意識清醒，與被告林健郡為朋友，彼此間無仇恨、財務糾紛，對於自己及被告有利、不利的事項，均有陳述，亦查無受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞詢問等外部情狀，暨該證人嗣於原審中，反而有矛盾、不合理之陳述，自應認該證人於警詢及偵查中所證，皆具有可信之特別情況，且為證明本案被告犯罪事實之存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2所規定的要件，應均具有證據能力，得為認定本案被告犯罪事實的證據，原判決卻未予論敘。

㈡、鄭傑聰於警詢及偵查中，實已明確供陳其係如何親自見聞扣案「衝鋒槍」之細節及過程；原判決竟謂：該證人僅係主觀推測而非本諸親自見聞的事實而為陳述云云，顯與卷內證據資料不符，已嫌判決理由矛盾。另警方於民國104 年2月6日（下稱案發日）晚間10時45分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路00○00號王崇安家中（下稱王崇安住處）執行搜索時，亦在鄭傑聰搭乘之車牌號碼00000000號自用小客車（下稱本案車輛）副駕駛座腳踏板上，扣得具殺傷力的制式MK 2手榴彈1枚、仿美國INTRATEC廠之TEC-KG9型衝鋒槍1把、彈匣3個、滅音器1 支、制式子彈13顆等物（以上槍、彈及零件等物，下簡稱本案槍、彈），足認鄭傑聰前開所述非虛，原判決未詳加查究，亦未說明上揭不利於被告的事證，如何不足以證明被告犯罪，即遽為被告有利之認定，洵有判決理由不備之違法。

㈢、本案槍、彈確屬被告所有，被告並自104年1月初起，即已持有各該槍、彈，且曾將之放置在本案車輛上等情，已據鄭傑聰於警詢及偵查中，證述明確；被告亦坦承本案車輛，平時常供己使用，而內部放置有本案槍、彈的BENQ廠牌電腦手提袋（下稱本案提袋），復為其所有等事實；另證人韓東蒼（業經第一審判刑確定）於第一審中，又證稱：我雖為本案車輛所有人，但自103 年11月起，曾多次將該車借給被告使用，於出借該車時，車上並無本案提袋等語；證人張尚信（亦經第一審判刑確定）於警詢時，復稱：我於104 年2月5日借取本案車輛時，就發現該車上放置著本案提袋及槍、彈等言，嗣於第一審中亦稱：本案遭警查獲之數天前，被告曾將本案車輛借給我，被告以前就有拿扣案的槍枝出來過等詞。可見韓東蒼將本案車輛借予被告時，該車輛上原無本案提袋，是被告在借得該車後，始將本案提袋放置於該車車內，使鄭傑聰得以目睹並為被告寄藏該提袋內的槍、彈，而張尚信於向被告借得本案車輛後，亦發現該車內的本案槍、彈。足認被告就本案提袋及該提袋內的槍、彈，應已處於實力支配及占領狀態，其主觀上應具持有本案槍、彈之犯意，且實際已經持有甚明。原判決未詳究上揭事證，率認被告持有本案槍、彈的時間短暫，故無非法持有本案槍、彈的事實，所為論斷，難認與經驗法則、論理法則無違云云。

三、本件公訴意旨雖略稱：被告係林豐德之子，其與林豐德均有大批暴力案件，現由法院審理中，且林豐德集團在該前案中，有使用長槍、手榴彈之習慣。被告猶於不詳時、地取得本案槍、彈後，即非法持有之，並裝入本案提袋，以利隨身攜帶。嗣於104 年2月5日晚間，其手下張尚信駕駛本案車輛，攜帶裡面裝放有本案槍、彈的本案提袋，至屏東縣○○鎮○○路000 號其住處內寄藏，迨至案發日上午，其又攜帶本案槍、彈，駕駛本案車輛，接送被告前往王崇安住處，被告遂與張尚信基於持有本案槍、彈之犯意聯絡，共同持有本案槍、彈，隨即於同日22時45分許，在王崇安住處為警查獲，並自本案車輛副駕駛座下，起出本案槍、彈。因認被告想像競合犯有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有炸彈、同條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及同條例第12條第4項之非法持有子彈等罪嫌等情。

四、惟查：

㈠、檢察官起訴之事實經法院審理，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實，既無應依嚴格證明之犯罪事實，判決書僅須記載主文及理由。而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷祇要求與卷內所存在的證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據不具憑信性，無法證明檢察官起訴之事實存在，則其所使用的證據，自不以具備證據能力的證據為限。原判決未認定、說明證人鄭傑聰警詢筆錄及偵訊筆錄之證據能力，逕資為無罪判決之論據，不能指為違法。

㈡、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明的方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定；倘檢察官所提出的證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明的證明方法，無從說服法院形成被告有罪的心證，基於無罪推定的原則，自應為被告無罪之諭知。又認定犯罪事實所憑的證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般的人均不致有所懷疑，而得確信其為真實的程度者，始得據為有罪之認定；如其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指摘為違法。原判決理由已說明：

1.公訴人認為被告涉有前揭罪嫌，係以：被告於偵查中，自承有向韓東蒼借用本案車輛，及本案槍、彈，係王建雄在屏東縣○○鄉南州夜市丟入該車輛內；證人韓東蒼、王崇安、鄭傑聰均證陳，曾見過被告使用本案提袋；被告又拒絕測謊鑑定；依卷附報載資料，復顯示林豐德集團，曾使用長槍、手榴彈，而一般臺灣黑道份子根本不會持有或同時使用該2 類槍、彈等各情，為其論據。

2.然被告始終否認有前揭被訴犯行，辯稱：我曾將本案提袋借給張尚信使用，但不清楚他作何用途，亦不知該提袋內裝有本案槍、彈，本案槍、彈應係張尚信所有等語。

3.本案提袋為被告所有，而本案車輛則屬韓東蒼所有，曾多次借予被告及張尚信，俾供作代步工具；韓東蒼於104 年2月4日，再次將本案車輛借給被告使用，並由張尚信於同年月 5日晚間，駕駛該車返回屏東縣○○鎮住處，當時該車車上已放置內裝有本案槍、彈的本案提袋；張尚信嗣於案發日，駕駛該車前往屏東縣某處搭載被告及其女友胡嘉靜後，即改由被告駕車，於同日19時許，先駛至胡嘉靜位於屏東市○○○大樓的住處，胡嘉靜下車返家，改由鄭傑聰上車，坐在副駕駛座，與被告、張尚信同往王崇安住處，欲找王崇安聊天，嗣於同日22時45分許，在王崇安住處遭警查獲，並在本案車輛副駕駛座的踏板，及該住處屋外的窗台上，扣得本案槍、彈（該窗台上係查扣BVAC 9mm子彈1 顆）等情，雖經被告及證人鄭傑聰、王崇安、張尚信、韓東蒼分別於警詢、偵查或審理中供述明確，互核相符，並有卷附車輛詳細資料報表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及扣案的本案提袋、本案槍、彈可證。

4.本案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認為：手榴彈1枚，係制式MK2手榴彈，具完整引信且未擊發，嗣將該手榴彈交由屏東縣政府警察局（下稱屏東警察局）執行銷燬，經執行人員挖掘約三十公分深、二十公分長寬的洞穴，洞口處並覆蓋每只約二十公斤的沙袋3 只，於引爆時，仍造成沙袋飛離地面約一公尺高，且將沙袋炸出1個洞，堪信該手榴彈具有殺傷力；長槍1支，研判係仿美國INTRATEC廠TEC-KG9 型、口徑9 mm半（全）自動手槍製造，槍管內具6 條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑子彈使用，具有殺傷力；子彈13顆均係口徑9 mm制式子彈，採樣4 顆試射，均可擊發，認皆具有殺傷力一節，有卷存刑事警察局鑑驗通知書、鑑定書及屏東警察局函附執行銷燬過程報告、現場照片可稽，固堪認定前開手榴彈、槍枝、子彈，均具殺傷力。

5.鄭傑聰於警詢時，雖陳稱：本案槍、彈均屬被告所有，我於104年1月初，曾在本案車輛上看到各該槍、彈等語；嗣其於偵查中，又指稱：我於案發日，坐在本案車輛副駕駛座時，本案提袋適放在我腳下，我看過該提袋內的槍枝，但未見過手榴彈，另約在十五天前，我在同一部車上，曾打開該提袋，看到該把槍，當時被告亦在該車子上云云。然其於偵查中，既供承未見過手榴彈，為何在警詢時，卻指陳該手榴彈屬被告所有，所述實在否？誠屬有疑。又鄭傑聰前於警詢時，供稱：我於104年1月間，曾為被告保管本案提袋，但未打開該提袋，我因發現該提袋很重，故研判袋內裝有槍械，我先前陳述曾為被告保管「衝鋒槍」，然不確定是否同一把槍械等言，足見該證人僅係依憑主觀，而推測、認定本案提袋內，疑似裝有槍械，要非本諸親自見聞之事實而為陳述；參酌鄭傑聰於偵查中2 次接受訊問時，均表示拒絕以證人身分具結證述，嗣其於第一審中，經依法命具結後，卻證稱：我於偵查時，因所述不實，故不願意簽寫結文等詞，且對本案提袋，究竟屬於被告或張尚信所有一節，亦與其先前所述，明顯不符。該證人先後所證，既有歧異，自非全然可信，尚不得遽採為不利於被告之認定。

6.張尚信於警詢或偵查時，初稱：我於104 年2月5日深夜一點半左右，在王崇安住處向韓東蒼借車時，就發現本案提袋，聽被告說，本案槍、彈是王建雄所有；扣案槍枝是在案發日兩天前，由王建雄放在本案車輛內，當時我與被告在南州夜市吃飯，當晚我將該車開回去，但不知道王建雄要把槍拿給誰；遭警查獲前一天晚上，我與被告、王建雄一起開車到南州夜市吃飯，王建雄在王崇安住處對我說，槍先放車上，隔天我駕駛本案車輛搭載被告，並向被告表示槍放在車上，被告說好，並「嗯」一聲；我被抓前一天，看到王建雄攜帶本案提袋，到王崇安住處客廳交給被告，出門時，被告說將該提袋放在本案車輛內，我看到王建雄在車內弄提袋、拿出 1把銀色的槍，當天王建雄並未將那包東西拿下車等語。其後則一度改稱：槍是我向「耀揚」購買，而放在「山哥」那裡，並非被告所有等言；嗣又辯稱：我於案發日前一天，首次看到本案提袋，但我未曾使用或打開過，翌日，我駕駛本案車輛去接被告及胡嘉靜，後來胡嘉靜下車、鄭傑聰上車，當時沒人發現本案提袋放在該車副駕駛座的腳踏板上，也沒人動它等詞；迨至第一審及原審中，再次翻異前詞，改稱：本案槍、彈係於案發日三、四天前，由「大胖賢」（即王敬鎧）交給我，由我放在本案車輛內，因王敬鎧是王志豐議員的胞弟，在外勢力雄厚，我之前因擔心家人的安危，且受律師之指示而亂講，我確向王敬鎧購買本案槍、彈，並向被告借用本案提袋，以放置本案槍、彈云云。是其就本案槍、彈的來源、取得過程、如何放置在本案車輛內，及於案發前是否有告知被告等情節之陳述，前後矛盾，且所述其自王建雄處取得本案槍、彈一節，復業據證人王建雄於偵查中堅決否認在案，顯見張尚信前揭所述，仍屬有疑而難以盡信。

7.鄭傑聰、張尚信與被告固然彼此相識，且有一定交情，但渠等既同時遭警查獲，並扣得本案槍、彈，為避免自身同涉非法持有槍、彈之刑責，不免有相互推諉、卸責之動機；又依證人即律師柳聰賢、林樹根於第一審中的證言，足見張尚信於本案偵查時，即有前後供述反覆、意圖卸責予他人的情形；而鄭傑聰、張尚信之前開陳述，復俱有疑義，所指目睹本案提袋或本案槍、彈的時間，亦非一致，實難逕予交互參採；再者，本案槍、彈均未能驗出可資比對的指紋或皮屑，有卷附屏東警察局函文及刑事警察局鑑定書可佐，已無從憑以證明被告確曾持有本案槍、彈，何況扣案之子彈中，更有 1顆係在王崇安住處屋外的窗台上查獲，猶難認該子彈與被告有關；另本案車輛於案發日前一天，既由張尚信獨自駕駛返回住處，其又坦承當時該車內已放置著內裝本案槍、彈的本案提袋；至於本案提袋雖屬被告所有，但張尚信既供認已向被告商借，俾供作放置本案槍、彈之用，自無從據以認定本案槍、彈確為被告所有；至林豐德有無另持槍、彈犯暴力犯罪，及被告是否係林豐德之子，俱與本案無關；又縱使被告於偵查中，拒絕接受測謊鑑定，惟此本屬其廣義緘默權之行使，基於不自證己罪原則，當不可憑此而反推其確曾持有本案槍、彈，或作為張尚信、鄭傑聰前揭指述的補強證據。

8.本案既查無其他積極證據，足證本案槍、彈確係被告所有及其究於何時取得之情，爰依張尚信之自白，並參酌本案槍、彈之查獲過程及卷附相關事證，認定本案槍、彈係張尚信於不詳時地，基於不詳原因取得，嗣再向被告商借本案提袋，用以藏放各該槍、彈等物，並於為警查獲前一日，將之放置在本案車輛副駕駛座的腳踏板上，而為警查獲等情。

9.茲檢察官所舉的事證，既無法證明被告確有公訴意旨所指的犯行，即應認被告被訴前揭犯罪，係屬不能證明。因而撤銷第一審的科刑判決，改判諭知被告無罪。原判決所為論述，從形式上觀察，並無悖於客觀存在的經驗法則、論理法則及其他證據法則，即難遽指為違法。

㈢、檢察官上訴意旨，仍持憑己意，或就原判決已審酌、說明的事項，再為不同之評價，或重為事實之爭執，漫指原判決違法，核與法律規定得為第三審之上訴理由，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭