最高法院108年度台上字第4351號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4351號

上訴人

梁逢秭

選任辯護人

黃培鈞律師

上訴人

鄭筑勻

上訴人

鄭文成

上訴人

沈杏仙

上三人共同選任辯護人

徐仲志律師

上訴人

翁大肯

　　　　　　林秀德

　　　　　　楊香銀

　　　　　　楊朝傳

　　　　　　楊佳陵

　　　　　　胡殷誠

　　　　　　鄭雅文

　　　　　　翁堅太

　　　　　　夏文娟

　　　　　　李哲湘

　　　　　　李璨瀛

上列上訴人等因違反公平交易法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年9 月17日第二審判決（107 年度上易字第176 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102 年度偵字第25894、28607 、29323 號、103 年度偵字第2504、2505、2506、4005、4021、11154 、14005 、20601 、26436 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人梁逢秭、楊香銀、楊朝傳、楊佳陵、鄭筑勻、鄭文成、沈杏仙、胡殷誠、翁堅太、翁大肯、林秀德等11人（下稱梁逢秭等11人，另原審同案被告楊金良未據上訴已確定）有其事實欄所載參加大陸地區廣西省南寧市純資本運作投資案（下稱「純資本運作投資案」），其等均明知「純資本運作投資案」，係以多層次傳銷為經營型態（其經營方式詳如原判決事實欄所載），仍基於共同犯意之聯絡，先後招攬如其附表一至十所示「被害人」欄所載之投資人加入「純資本運作投資案」之犯行；上訴人鄭雅文、夏文娟、李哲湘、李璨瀛等4 人（下稱鄭雅文等4 人，另原審同案被告楊焮梅及楊惠君未據上訴已確定）有其事實欄所載基於幫助之犯意，分別為投資人為講授「投資分享」之課程（分享之梯次如下：夏文娟〈附表九編號4 至6 所示〉、李哲湘〈附表二編號3 、4 及附表九編號4 至 7所示〉、鄭雅文〈附表八編號1 、4 所示〉、李璨瀛〈附表八編號4 、5 及附表九編號2 所示〉）而幫助上開非法多層次傳銷之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人等15人（即前揭梁逢秭等11人及鄭雅文等4 人，下同）均無罪之判決，改判依集合犯關係分別論上訴人梁逢秭等11人以共同犯修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪，各處如其附表十三所示之刑，並均諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，除鄭筑勻、沈杏仙2 人外，其餘9 人均諭知緩刑3 年；另論上訴人鄭雅文等4 人以幫助犯修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪，均處有期徒刑 2月，並諭知如易科罰金，各以1,000 元折算1 日及均併為緩刑2 年之宣告，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人等15人主張其等所為與修正前公平交易法關於多層次傳銷行為之定義不符，基於罪刑法定主義不應論罪云云，何以並不足採，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人等15人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等15人上訴意旨：

㈠、上訴人等15人上訴意旨均略以：伊等15人所參加之上開「純資本運作投資案」並非修正前公平交易法第8 條第1 項所規範之「多層次傳銷」，自不屬於該法第23條所規定之禁止範圍。行政院公平交易委員會（下稱公平交易委員會）亦函示伊等15人本件被訴之投資行為並不構成公平交易法第23條所規範之情形，自不能依同法第35條第2 項規定處罰。又原判決理由一方面謂修正前公平交易法第8 條第1 項之「多層次傳銷」係包含同法第23條所規定禁止之變質多層次傳銷在內，另方面卻又說明「多層次傳銷」之「變型態樣」繁多，無法僅依修正前公平交易法第8條第1項之文義定義其範圍云云。則原判決對於同法第8條第1項所規定之「多層次傳銷」究竟有無包含同法第23條所規定禁止之變質多層次傳銷在內，其論述前後互相矛盾。原審未詳細探究伊等所參加之上開「純資本運作投資案」之法律上屬性，逕將修正前公平交易法第23條之立法理由加以擴張解釋，遽認伊等上開投資行為屬多層次傳銷之「變型態樣」，而依同法第35條第 2項規定對伊等15人上開行為予以論罪科刑，有違罪刑法定主義，殊有可議。

㈡、梁逢秭、楊香銀、楊朝傳、楊佳陵、胡殷誠、翁堅太、翁大肯、林秀德、鄭雅文、夏文娟、李哲湘、李璨瀛等12人上訴意旨均略以：

⒈原判決既認定伊等所參加之「純資本運作投資案」，係公平交易法第23條所規定禁止之「多層次傳銷」，惟對於本案被訴之多層次傳銷事業之負責人究為何人？梁逢秭、楊香銀、楊朝傳、楊佳陵、胡殷誠、翁堅太、翁大肯、林秀德等人如何與之為共同犯意之聯絡，犯意聯絡之範圍為何？以及鄭雅文、夏文娟、李哲湘、李璨瀛如何基於幫助犯意，暨對該傳銷事業負責人施以幫助行為等影響判決結果之重要事項，均未詳加調查釐清並於理由內加以剖析論述明白，遽行判決，殊有欠妥。

⒉伊等12人係依據他人所制訂之投資方案，從事與原判決附表一至十所示被害人相同之投資行為，亦即參與該「純資本運作投資案」者，僅係以招攬新人之方式賺取報酬，縱伊等12人嗣後順利成功招攬他人加入上開投資案，並因此晉升至最高階級「老總（即加入上開投資案後，依其招攬加入人數多寡分為主任、經理及老總等階級）」或為授課分享，均屬於伊等或前述被害人於參加該投資方案時所無法預見，而其條件能否成就亦屬不確定，則何以伊等12人卻面臨不同評價，而分屬「積極參與或幫助純資本運作投資案組織之擴散」之犯罪行為人？原判決對上述有利於伊等之證據未予調查審酌，卻以伊等12人於參加上開投資方案時所無法預見能否成就之事，作為推論伊等有無本件犯行之犯意聯絡或行為分擔之依據，亦屬率斷。

㈢、梁逢秭、楊香銀、楊朝傳、楊佳陵、胡殷誠、翁堅太、翁大肯、林秀德等8 人上訴意旨均略以：本件檢察官起訴意旨認為伊等8 人參與授課或投資分享部分應論以幫助犯，原審經審理結果認應成立共同正犯，卻未於準備程序或審判程序，踐行相關告知義務，逕行變更檢察官起訴之幫助犯為共同正犯，顯然妨礙伊等訴訟防禦權之行使，致伊等無提出相關有利之事證，及聲請調查證據甚或表達意見之機會，顯有欠當。

㈣、楊香銀、楊朝傳、楊佳陵、胡殷誠、翁堅太、翁大肯、林秀德等7 人上訴意旨均略以：原判決理由說明伊等7 人加入本件投資方案後所取得之收入來源「並非來自推廣或銷售商品之合理巿價（實則本件已省略商品、勞務之外觀）」云云，惟其事實卻又認定伊等7 人均明知從事多層次傳銷之參加人，其所取得之收入，不得以主要係基於介紹他人加入，而非「基於其所推廣或銷售商品或勞務（或商品、勞務虛化，甚或省略商品、勞務之外觀）之合理巿價」，其事實認定與理由說明不相一致，究竟本件伊等7 人所為係「省略商品、勞務之外觀」？抑或「商品、勞務虛化，甚或省略商品、勞務之外觀」二者兼具？此攸關伊等7 人主觀犯意及犯意聯絡之範圍，原判決理由之說明與其事實之認定不相一致，自有欠當。

㈤、鄭筑勻、沈杏仙等2 人上訴意旨均略以：

⒈鄭筑勻本件所犯與其於臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）104 年度重上金訴字第1 號案件（下稱甲前案）被訴之案件，均係因民國99年 4月間參與「純資本運作投資案」組織後，陸續招攬下線及多層次下線後所衍生之犯罪行為，上述2 案所侵害者均為公平交易法關於多層次傳銷規定，所要保護之「避免非法多層次傳銷，以確保公平競爭，促進經濟安定與繁榮」之同一國家法益，故伊所犯上述 2案之事實具有同一性，而甲前案既已經高雄高分院論罪科刑確定，基於一事不再理原則，本件自應為免訴之判決，原判決未就本案諭知免訴，實有不當。

⒉沈杏仙本件所犯與其於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）102 年度金訴字第4 號案件（下稱乙前案）被訴之事實，均係就參與「純資本運作投資案」組織後，陸續招攬下線及多層次下線後所衍生之犯罪行為，上述2 案侵害者均為公平交易法關於多層次傳銷規定，所要保護之「避免非法多層次傳銷，以確保公平競爭，促進經濟安定與繁榮」之同一國家法益，故伊所犯上開 2案事實具有同一性，而乙前案既已經檢察官起訴，且經新北地院予以論罪科刑，原判決未查明上開乙前案是否已判決確定而諭知免訴或不受理之判決，同有失當。

㈥、鄭雅文上訴意旨略以：原判決認定伊係本案關於吳國山、陳名宣部分犯罪行為之幫助犯，惟依證人吳國山之證述，伊係於其投資後始為其「投資分享」，原判決卻謂伊係於吳國山投資時為其「投資分享」，而論伊以幫助犯，殊有不當。又證人陳名宣於101 年3 月23日加入投資時，伊並不在大陸地區之廣西省南寧市，因伊早於101 年3 月9 日即已返回臺灣，至同年4 月6 日始復出境，原判決未詳加調查，遽認伊係於陳名宣投資時對其為「投資分享」而為不利於伊之認定，殊屬有誤。

㈦、胡殷誠上訴意旨略以：本件犯罪型態與民法所規定之「合會」屬同一性質之投資行為，為合法之經濟活動，是伊主觀認知係以為本件投資案經濟型態同屬民法合會制度而非傳銷，故伊並無犯罪之故意。原判決認定伊係明知而故犯，亦有違誤云云。

三、惟查：

㈠、所謂同一案件，係指被告與犯罪事實均相同者而言，倘前案與本案之被告或犯罪事實有一不符，即非屬同一案件，縱前案已判決確定，本案仍非該前案確定判決之既判力所及。原判決已說明：⑴上訴人鄭筑勻於99年4 月間，經沈杏仙招攬而加入「純資本運作投資案」，並自99年6 月間陸續招攬下線郭金安等情，雖經檢察官以涉犯修正前公平交易法第35條第2 項之罪嫌起訴，嗣經高雄高分院以甲前案判決撤銷第一審所為無罪之判決，改判鄭筑勻共同犯前述之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑3 月確定。惟觀諸上開2 案件之犯罪事實，鄭筑勻「甲前案」係其於99年4 月間晉升「純資本運作投資案」之「老總」前，單純親自招攬下線加入「純資本運作投資案」之行為。而本件則係鄭筑勻於100 年1 月晉升「老總」後，由其下線以如原判決事實欄所載之詐術招攬下線，或是以「老總」身分進行授課或分享方式幫助其他「老總」招攬下線等行為，前後2 案件之犯罪時間及犯罪手法均有異，難認前後2 案件之事實具有同一性而為同一案件。⑵上訴人沈杏仙於99年4 月間，加入「純資本運作投資案」，並自99年4 月間起至100 年6 月間陸續招攬下線蘇玉燕等人，並升任「純資本運作投資案」之「老總」，利用純資本運作不實投資案賺取高額不法利益，固經檢察官以涉犯銀行法、公平交易法及詐欺取財等罪嫌起訴，嗣經新北地院以乙前案判處沈杏仙以共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑3 年10月（就其所涉犯違反公平交易法及詐欺取財罪部分，則不另為無罪之諭知），然稽之上開2 案件之犯罪事實，沈杏仙「乙前案」係被訴招攬加入「純資本運作投資案」之下線，與本件被訴招攬之下線，並不相同，亦即本件沈杏仙被訴之犯罪事實，均未在沈杏仙「乙前案」起訴及審理範圍內，況沈杏仙「乙前案」被訴違反公平交易法及詐欺取財罪部分經法院審理結果係不另為無罪之諭知，自無所謂判決效力及於本案之可言，因認本件與鄭筑勻之「甲前案」及沈杏仙之「乙前案」非屬同一案件，且為前案判決效力所不及，自應就本件其等被訴部分為實體審理，鄭筑勻及沈杏仙所辯本件應分別為其等所犯「前案」判決之效力所及，而為免訴或不受理判決云云，均不足採信等旨綦詳（見原判決第9 頁第13行至第11頁第7 行），核其所為之上開論斷，於法並無違誤，鄭筑勻及沈杏仙上訴意旨均置原判決明確之論斷於不顧，猶執原判決已說明何以不予採信理由之同一主張，任意指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第300 條規定：科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條；此所謂變更法條，係指罪名之變更而言。而共同正犯與幫助犯，僅係犯罪型態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，自毋庸引用上開規定變更檢察官起訴之法條。又無論係共同正犯或幫助犯，其罪名既未變更，當然不生有無違反刑事訴訟法第95條第1 項第1 款應再告知變更後罪名之問題。況本件原判決係以梁逢秭等11人所為本件違反修正前公平交易法之行為，無論係多次非法多層次傳銷部分，或為授課或分享行為為幫助多層次傳銷部分（指公訴意旨認係幫助犯，原審審理後認係共同正犯部分：梁逢秭〈起訴書附表五部分〉、楊香銀〈起訴書附表

一、八部分〉、楊金良〈起訴書附表八部分，已確定〉、鄭筑勻〈起訴書附表一、二部分〉、胡殷誠〈起訴書附表一部分〉、翁堅太〈起訴書附表一部分〉），均為其等參與「純資本運作投資案」後，為推廣、擴充多層次組織之同一犯意下所為，性質上，顯具有營業性及反覆性，於刑法評價上，自屬集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，因認應僅論以一罪，已於其理由內論敘說明綦詳（見原判決第20頁第25至31行）。而原判決就其等所犯此部分犯罪型態不採檢察官起訴之幫助犯，而論以共同正犯，尚無妨礙梁逢秭等8人訴訟防禦權之情形，且於其等裁判結果尚無影響。梁逢秭、楊香銀、楊朝傳、楊佳陵、胡殷誠、翁堅太、翁大肯、林秀德等8 人上訴意旨均執此不影響判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人等15人有其事實欄所載之犯行，已說明上訴人等15人於原審審理時分別坦承有參加前揭「純資本運作投資案」之投資及運作或講授分享課程，核與證人即如原判決附表一至十所示因經招攬而參與「純資本運作投資案」之被害人等分別於警詢、偵查中及第一審審理時證述情節相符，並有卷附搜索扣押筆錄、扣押物、扣押物品目錄表、銀行存簿、銀行匯款回條、上訴人等15人及前揭附表所示證人入出境個別查詢報表等資料在卷可資佐證，堪認上訴人等15人上開供述為可信。對於上訴人等15人辯稱：其等所參加之「純資本運作投資案」非屬修正前公平交易法所規範禁止之「多層次傳銷」行為，而本件「純資本運作投資案」係大家投入資金分配提成，投資者也有收到獎金，並無違法云云，何以均不足以憑採，並已敘明：⑴修正前公平交易法第8 條第1 項所規範之「多層次傳銷」，應包含合法之「多層次傳銷」，及修正前同法第23條規定所禁止之「變質多層次傳銷」在內。依該法第8 條第1 項規定：「本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務『及』介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言」，從而修正前公平交易法規範之「多層次傳銷」構成要素應為：Ⅰ須給付一定代價始得成為正式會員。Ⅱ以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即具平行擴散性）。Ⅲ給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。惟參照修正前公平交易法第23條立法理由，係以「多層次傳銷」之變型態樣繁多，如其參加之人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加為條件，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭受經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，其結果可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此類「多層次傳銷」明文加以禁止（參照公平交易法80年2 月4 日制訂條文說明）。是該立法理由已表明多層次傳銷之「變型態樣」繁多，無法僅依修正前公平交易法第8條第1項之文義定義「多層次傳銷」。且「變質之多層次傳銷」，其銷售之商品及勞務於整個行銷計畫中虛化及空洞化，變得可有可無，反而鼓勵參加人竭力招募人員加入組織，促使參加之人員得不斷從自己介紹加入之人員，或間接從他人介紹進入之人員所給付之代價中抽取報酬並獲晉級之機會，故該事業或組織並非將商品或勞務推出市場賺取利潤以分享參加之人，而係不斷從企業之外介紹新會員加入，貢獻給組織內之既有成員（尤其是高階成員），愈早加入者獲利愈多，顯失之公平。此種「變質之多層次傳銷」並不重視銷售，自不具備合法經濟之功能。蓋人際關係總有飽和之時，惟「變質多層次傳銷」參加之人，受高利潤之驅使，唯恐自己成為最末一批，落得血本無歸之窘境，勢必無所不用其極，且一旦人際關係飽和，未有新人加入，類此組織勢必瀕臨崩潰，造成社會經濟秩序之動盪，並誘使社會人心趨向投機、射倖與詐騙，因此「變質之多層次傳銷」自具有可責性。是「空有商品表象而無實質商品或勞務銷售內涵」之虛化「變質多層次傳銷」，應依修正前公平交易法第35條第 2項追究刑事責任。從而欠缺商品、勞務形式表徵，卻以相同於上開虛化「變質多層次傳銷」模式介紹他人進入組織獲利之傳銷體系，自亦屬「變質之多層次傳銷」，而為修正前公平交易法第8條第1項、第23條所規範禁止之對象。⑵又修正前公平交易法雖以「行為人」為規範對象，然由於傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略之性質，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員間有其不同特性；且「多層次傳銷」當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間等多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故其所規定之「行為人」，並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，多層次傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高層參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金等不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反修正前公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為具有犯意聯絡及行為分擔，自應認該當於上開條文中「行為人」之構成要件。原判決以：本件上訴人梁逢秭等11人參與及招攬他人加入「純資本運作投資案」之運作模式與獎金制度，係以加入「純資本運作投資案」之參加人，均須給付至少人民幣69,800元後，始得加入成為「純資本運作」，而其等招募方式必須由已加入「純資本運作投資案」之會員介紹，才能加入新會員，顯具有所謂平行擴散性；且介紹新會員入會與取得獎金間具有因果關係。本件「純資本運作」投資及運作模式，顯係以多層次傳銷之方式為之，實堪認定。又參加「純資本運作投資案」會員之收入來源，係必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所給付之前揭投資款，亦即加入之投資人所取得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，並非來自推廣或銷售商品之合理市價（實則本件已省略商品、勞務之外觀），是堪認本件上訴人等15人所參加之「純資本運作投資案」及運作模式，顯係以「多層次傳銷」之方式為之，而屬修正前公平交易法第8條第1項所稱之「多層次傳銷」行為，且已違反修正前公平交易法第23條之規定無訛。再者，梁逢秭等11人均已晉升為「老總」，下線至少20多人，其等有積極參與「純資本運作投資案」組織之擴散行為，及部分兼負授課或投資分享工作，實已實際參與「純資本運作投資案」之組織擴散行為等重要職務，故梁逢秭等11人均為修正前公平交易法第35條第2 項所稱之「行為人」。另鄭雅文等4 人均參與「純資本運作投資案」之投資，且知悉該投資案之運作模式與獎金制度，加入之投資人所取得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，並非來自推廣或銷售商品之合理市價，其等仍於被害人投資時，分別為講授投資分享之課程（夏文娟、李哲湘非屬胡殷誠、楊佳陵之「老總」組織架構系統，仍為胡殷誠所招攬之新人講授分享課程；鄭雅文、李璨瀛非屬沈杏仙之「老總」組織架構系統，亦為沈杏仙所招攬之新人講授分享課程），自屬對相對應之各該行為人為助力，進而推廣、擴充「純資本運作」之組織，實屬幫助各該行為人為多層次傳銷行為無訛。⑶至公平交易委員會104 年12月11日公競字第0000000000號函意旨，雖認為必須搭配「商品」或「勞務」推廣銷售，方屬修正前公平交易法所稱之多層次傳銷；另倘其制度雖有銷售商品（或服務）之設計，惟其商品（或服務）已流於虛化，因該傳銷制度並非以銷售商品（或服務）為目的，則為修正前公平交易法第23條所禁止之變質多層次傳銷行為。違反修正前公平交易法第23條規定者，依修正前同法第35條第2 項規定，涉及刑事責任。至來函所示廣西南寧「純資本運作投資案」之本質及運作方式，似無涉「商品」之推廣銷售，與修正前公平交易法所稱之多層次傳銷尚屬有間云云。惟依修正前公平交易法第8條第1項及第23條之規範目的，法律禁止之「變質多層次傳銷」，並不以有實際商品或勞務之銷售為必要，業如前述，是上開公平交易委員會函示之意旨，是否符合上開規定之旨趣而足供法院審判之依據，依前揭說明，猶非全無研酌餘地，尚不能遽行作為有利於上訴人等15人論斷之充分根據。況空有商品表象而無實質商品或勞務銷售內涵之虛化「變質多層次傳銷」，既應依修正前公平交易法第35條第 2項規定追究刑事責任，則欠缺商品、勞務形式表徵，卻以相同於上開虛化「變質多層次傳銷」模式介紹他人進入組織獲利之傳銷體系，自亦屬「變質之多層次傳銷」，更應有前揭修正前公平交易法第 8條第 1項、第23條規範之禁止及相關處罰規定之適用。⑷多層次傳銷管理法於103 年1 月29日公布施行，該法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」，同法第29條第1 項規定：「違反第18條規定者，處行為人7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金」，而舊法即修正前公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」，同法第35條第 2項規定：「違反第23條規定者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金。」經比較新舊法，自以舊法即修正前公平交易法第35條第 2項規定對梁逢秭等15人較為有利，因認上訴人等15人所為均係違反修正前公平交易法第23條之規定，而應依該法第35條第 2項規定之非法多層次傳銷罪論處（鄭雅文等4 人論以幫助犯）等情綦詳（見原判決第11頁第28行至第19頁第31行）；核其論斷於法尚屬無違，自難遽指為違法。至於原判決理由記載梁逢秭等11人加入後所取得之收入來源「並非來自推廣或銷售商品之合理巿價（實則本件已省略商品、勞務之外觀）」云云，惟其事實卻又認定梁逢秭等11人均明知從事多層次傳銷之參加人，其所取得之收入，不得以主要係基於介紹他人加入，而非「基於其所推廣或銷售商品或勞務（或商品、勞務虛化，甚或省略商品、勞務之外觀）之合理巿價」等情（見原判決第 5頁第30行至第6頁第 1行、第17頁第9 至11行）；惟此僅係於本件主要論據以外之旁論，旨在加強原判決論斷參加本件「純資本運作投資案」之投資人所取得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，並無搭配「商品」推廣銷售情形之正確性，並非說明本件上訴人等所經營之多層次傳銷方式有搭配「商品」推廣銷售態樣之情形。楊香銀、楊朝傳、楊佳陵、胡殷誠、翁堅太、翁大肯、林秀德等 7人上訴意旨執此指摘原判決事實與理由矛盾一節，依上述說明，要屬誤會，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、至上訴人鄭雅文上訴意旨所提及其究係於何時為投資人吳國山講授投資分享課程一節，原判決已說明：鄭雅文（扣案文件載稱「云嵐」或「雲南」者）分別為如其附表八編號1 、4 所示被害人吳國山、陳名宣講授投資分享之課程，則其既參與本件「純資本運作投資案」在先，自應知悉本件投資案之運作模式與獎金制度，主要係基於介紹新會員加入，並非來自推廣或銷售商品之合理市價，其仍於吳國山、陳名宣投資時，為投資分享，自屬對相對各該行為人為助力，進而推廣、擴充「純資本運作」之組織，自屬上開多層次傳銷行為之幫助犯無訛。則鄭雅文究竟於吳國山投資時或投資後為分享之課程，自不影響鄭雅文有為本件「純資本運作投資案」幫助行為之認定。另依據卷附鄭雅文出入境資料顯示，鄭雅文係於100 年3 月2 日入境高雄機場，同年3 月23日從高雄機場出境，再於同年3 月30日從高雄機場入境等情（見偵四卷第283 頁背面），實與證人陳名宣所指其於同年3 月23日第一次至大陸探親時加入本件投資案組織之時間點（見警九卷第260 頁）亦相吻合。鄭雅文上訴意旨所謂陳名宣所指述之授課時間其不在廣西南寧云云，依上述說明，尚非可取，殊非適法上訴第三審之事由。

㈤、刑法上所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之，且既稱「得減輕其刑」，自屬事實審法院得依法自由裁量之事項。原判決事實認定梁逢秭等15人以多層次傳銷手法包裝，招攬民眾加入及投入金錢，形式上雖有銷售之商品（投資廣西南寧之建設發展），而受邀者被告知獎金提成需扣繳10％稅金，實情則係由該組織上線「老總」階級朋分，且「老總」提成比例亦非如受邀者加入時所認知，尚難認上訴人胡殷誠主觀認知上仍以該活動僅為單純民間合會之經濟活動，而有免除刑事責任或減輕其刑之事由等旨甚詳（見原判決第4 頁第5 至28行、第12頁第6 行至第13頁第26行），依上開說明，原判決此部分之論斷，於法尚無不合。胡殷誠上訴意旨所云上情，無非係徒憑己意，指摘原判決認定其主觀上係明知故犯為不當云云，依上述說明，要屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。

四、至上訴人等15人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，而仍就原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等關於違反修正前公平交易法部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又本件檢察官係以上訴人等15人均分別涉犯修正前公平交易法罪及修正前刑法第339 條第1 項之罪嫌而提起公訴，該等罪名均屬刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列不得上訴於第三審法院之案件，惟經法院審理結果，對於上開修正前公平交易法罪部分，第一審判決無罪，第二審判決撤銷改判有罪，依同條第 1項但書之規定，被告得提起第三審上訴。又本件得上訴第三審之修正前公平交易法罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之詐欺取財罪部分，本屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一審判決無罪、第二審不另為無罪之諭知），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭