最高法院108年度台上字第5號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　108年度台上字第5號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官賴正聲

被告

林 銘

　　　　　　劉迪湘

　　　　　　陳武亮

上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9月27日第二審更審判決（104 年度重金上更㈢字第8號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署92年度偵字第12045號、94年度偵字第10055號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、被告林銘、劉迪湘部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人檢察官上訴意旨略以：林銘、劉迪湘就所犯行為時證券交易法第171條第1款之詐偽罪，並未坦承認罪，而林銘僅與部分被害人達成和解，劉迪湘則未與任何被害人達成和解，且其等詐偽犯行情節非輕，原判決對其2 人為附條件之緩刑諭知，實不符合客觀上之適當性、相當性與必要性的價值要求，自有違誤等語。

三、惟查原判決撤銷第一審關於林銘、劉迪湘部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處其2 人共同犯違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺行為之規定各罪刑，併均諭知附條件緩刑暨沒收等，就該重罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

四、宣告附條件緩刑，屬法院得依職權裁量範疇。原判決斟酌林銘、劉迪湘所犯情節及犯後態度等，依刑法第74條第1項第1款及第2 項第4、5款規定，分別為附條件緩刑之諭知，核屬裁量權之適法行使，尚難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒就原審附條件緩刑得為裁量事項之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件得上訴之重罪部分，檢察官之上訴不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪之想像競合所犯行為時證券交易法第175 條之非法經營證券業務輕罪部分，依上述說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。

貳、被告陳武亮部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。上訴人因陳武亮被訴犯行為時證券交易法第171條第1款之詐偽罪部分，不服原審諭知無罪之判決，於民國107 年10月15日提起上訴，並未敘述理由（其上訴理由書狀僅敘述陳武亮被訴犯行為時證券交易法第175 條之非法經營證券業務罪部分之理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴應予駁回。

二、陳武亮被訴犯行為時證券交易法第175 條之非法經營證券業務及行為時刑法第339條第1項之詐欺取財等罪，而經原判決諭知無罪部分，核分屬刑事訴訟法第376條第1項第1、4款之案件。依刑事訴訟法第376條第1項之規定，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭