最高法院108年度台上字第782號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第782號

上訴人

林豐權

選任辯護人

吳佩書律師

上訴人

吳旻政

選任辯護人

張藝騰律師

　　　　　　楊怡婷律師

　　　　　　林彥谷律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年1 月9 日第二審判決（107 年度上訴字第1233、1234號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第12642 、16927 、18580 號，追加起訴案號：同署106 年度偵字第12641 、20925 、22758 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林豐權、吳旻政有其事實欄一（即其附表一編號1 ）所載與吳承祐（由原審法院另案審理）、林皇文（另案通緝中）、吳政隆（另案通緝中）及張勳彥（業經原審同案判刑確定）共同製造第三級毒品愷他命1 次，及其事實欄三（即其附表一編號3 ）所載與吳承祐、林皇文、吳政隆、李曉文（業經原審同案判刑確定）共同製造第三級毒品愷他命1 次之犯行；林豐權另有其事實欄二（即其附表一編號2）所載與吳政隆共同非法使大陸地區人民李曉文進入臺灣地區1 次，及其事實欄四（即其附表一編號4 至9 ）所載轉讓禁藥甲基安非他命6 次之犯行；因而撤銷第一審關於林豐權所犯如原判決附表一編號1 至3 、5 、7 至9 所示之罪暨所定應執行刑部分，及吳旻政部分之科刑判決，改判仍論林豐權以如原判決附表一編號1 至3 、5 、7 至9 所示製造第三級毒品2 罪、非法使大陸地區人民進入臺灣地區1 罪及轉讓禁藥共4 罪，其中就其所犯製造第三級毒品2 罪部分，均先依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並就其所犯非法使大陸地區人民進入臺灣地區罪部分，依刑法第62條前段規定減輕其刑，再就其所犯如原判決附表一編號3 所示製造第三級毒品罪部分，依同條例第17條第1 項規定遞減輕其刑後，分別處如原判決附表一編號1 至3 、5 、7 至9 所示之刑，並諭知相關之沒收；另論吳旻政以如原判決附表一編號1 、3 所示製造第三級毒品2 罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項及同條第1 項規定遞予減輕其刑後，分別處如原判決附表一編號1 、3 所示之刑，且諭知相關之沒收及追徵，並合併定其應執行之刑為有期徒刑8 年6 月。另維持第一審論林豐權以如原判決附表一編號4 、6 所示轉讓禁藥2 罪，每罪各處有期徒刑3 月，並諭知相關沒收之判決，而駁回林豐權在第二審對於此2 罪部分之上訴，並就林豐權上開如原判決附表一編號1 至3 所示撤銷改判部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑15年，及就其餘撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑10月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（林豐權於第一、二審審理時，除轉讓禁藥6 罪部分外，均坦承認罪；吳旻政於第

一、二審審理時均坦承製造第三級毒品之犯罪事實），對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人等之上訴意旨：

㈠、林豐權上訴意旨略以：⑴、原判決關於伊所犯轉讓禁藥6 罪部分，伊固於警詢、偵查中及第一審準備程序時均認罪，然伊於警詢及偵查中，經警方及檢察官質以張勳彥、吳旻政、李曉文所指證係由伊提供禁藥甲基安非他命供其等施用一節是否屬實時，雖答稱：「屬實」、「無意見」、「認罪」等語，但同時供稱：「這些毒品也是製毒原料的人提供」、「是綽號『阿龍』所提供」等語。是張勳彥、吳旻政、李曉文所施用之甲基安非他命，究竟是否係由綽號「阿龍」之吳政隆所提供？暨伊有無管理及支配上開毒品之權限等節，尚有疑義。而證人張勳彥、吳旻政、李曉文在警詢及偵查中雖均陳稱其等所施用之甲基安非他命係林豐權所提供等語，但嗣於第一審均改稱其等所施用之甲基安非他命並非由林豐權提供等語，其等對於所施用之毒品是否為伊無償轉讓一節，所述前後不一，尚難遽採為伊所為上開自白之補強證據。至於扣案之吸食工具、甲基安非他命，及搜索扣押筆錄、照片、毒品鑑定書等證據資料，至多僅能證明伊與張勳彥、吳旻政、李曉文均有施用甲基安非他命之犯行，尚不足以證明張勳彥、吳旻政、李曉文所施用之甲基安非他命係由伊無償轉讓。再依吳旻政、張勳彥、李曉文於第一審之證述內容，可知其等可自由拿取甲基安非他命施用，毋須徵得伊之同意，且吳承祐於第一審亦證稱：位於苗栗縣○○市○○里○○○0-0 、0-0 號鐵皮屋之製毒工廠（下稱「苗栗製毒工廠」）內之（甲基）安非他命初始即放置於現場，並非林豐權攜至該處，應係吳政隆所置放，並聽聞吳政隆說要提供給他們提神用，伊在位於臺中市○○區○○段00地號「正凡居」廢棄工寮之製毒工廠（下稱「霧峰製毒工廠」）親眼見到吳政隆拿出（甲基）安非他命放在桌上給大家用等語，至於吳旻政、李曉文、張勳彥之所以在警詢及偵查中指證係伊提供甲基安非他命云云，係懼於潛逃在外之吳政隆、吳承祐，且為求交保及獲取減刑之機會而為不實之證述。原審未詳加查明，遽予採信其等所為不利於伊之證述，作為伊前揭自白之補強證據，而對伊論以轉讓禁藥6 罪，殊有可議。⑵、證人即本案承辦警員楊承璋於原審證稱：吳旻政及張勳彥先前雖供出製造愷他命之共同正犯吳政隆及吳承祐，但僅憑其等證述，證據並不充分，嗣因林豐權之供述，方採集DNA 證據，進而確認吳政隆之身分，並鞏固其參與本案之直接證據等語，足見偵查機關係因伊之供述而查獲共同正犯吳政隆及吳承祐，故伊所為應符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定，原判決就伊所為如原判決事實欄一所載製造第三級毒品犯行，未適用上開規定減輕或免除其刑，亦屬不當。⑶、伊先後在「苗栗製毒工廠」及「霧峰製毒工廠」內製造微量第三級毒品愷他命成分或第四級毒品即先驅原料鹽酸羥亞胺成分之物，尚不足以供人施用，故伊所為原判決事實欄一、三所示製造第三級毒品行為，應屬未遂，而非既遂，原判決就伊所為製造第三級毒品犯行論以既遂，而未適用未遂犯規定減輕其刑，顯有違誤。⑷、依伊本件前後製造第三級毒品愷他命之歷程，雖分別於不同地點製造毒品，然時間尚屬密接，且參與之共犯成員大多相同，相關之製造器具亦有共通及沿用之情形，甚至將「苗栗製毒工廠」重新還原之液體，移往「霧峰製毒工廠」再行提煉精製做成成品，顯見伊等共同製造第三級毒品之最初決意，並未因移地製造而中斷，而係接續於「苗栗製毒工廠」與「霧峰製毒工廠」2 地完成，縱使伊於「霧峰製毒工廠」另有增添原料擴大製造之情形，但僅係基於單一犯意而侵害同一法益，為避免刑罰之過度評價，仍應視為接續之一行為，依包括之一罪加以評價較為合理。何況吳政隆倘有增加採購新原料送至「霧峰製毒工廠」之行為，伊對此亦不知情，原判決未審酌「苗栗製毒工廠」內除還原製程中之17、18公斤愷他命液體之外，尚有其他未使用之原料數量，嗣移至「霧峰製毒工廠」續行製作毒品等情，遽就伊所為如其事實欄一、三所示前後2 次製造第三級毒品犯行予以分論併罰，殊屬不當。⑸、伊出資協助大陸地區人民李曉文來臺灣地區之原因，係為借用其經驗協助共同完成如原判決事實欄三所載製造第三級毒品犯行，伊所為顯有犯1 罪（即製造第三級毒品罪）而其方法或結果之行為另犯他罪之情形（即非法使大陸地區人民進入臺灣地區罪），於民國95年7 月1 日刑法修正條文施行前，本應成立牽連犯而從一重處斷，刑法修正條文施行後，雖刪除牽連犯之規定，然伊並非基於不同之犯意或得利之意圖而犯上開2 罪，應屬裁判上或實質上一罪，原判決就伊所犯上開2 罪予以分論併罰，同有可議。⑹、藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益。縱原判決事實欄四之⒋、⒍認定伊於「苗栗製毒工廠」有轉讓禁藥予張勳彥、吳旻政之行為，以及於同欄之⒉、⒌認定伊另於「霧峰製毒工廠」有轉讓禁藥予李曉文、吳旻政之行為，惟因一轉讓禁藥予數人之行為，所侵害者為單一社會法益，故伊分別在上開2 個製毒工廠內所為之多次轉讓禁藥行為部分，自應論以轉讓禁藥2 罪，原判決對伊論以轉讓禁藥共6 罪，亦有違誤。⑺、原判決關於伊所犯如其事實欄一、三所載製造第三級毒品2 罪部分，均有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，且其事實欄三所載製造第三級毒品罪部分，亦符合同條例第17條第1 項減免其刑規定之要件，依法應遞減其刑。再依原判決認定之事實，本案係吳政隆、吳承祐、林皇文等3 人組成製毒集團，並提供相關之資金、製毒原料、製毒工具及交通工具，伊係應吳政隆邀約加入，屬聽命行事之角色，且製作完成之愷他命均交給吳承祐、吳政隆及林皇文等人，何況伊於偵、審期間始終坦承犯罪，更積極提供其他共同正犯之具體犯罪事證，使警方得據以查獲全部犯罪網絡及人員，進而瓦解該製毒集團，並主動繳回全部犯罪所得，犯後態度甚佳。然原判決就伊所犯製造第三級毒品2 罪，竟分別量處有期徒刑10年及有期徒刑11年，刑度遠高於同案其他被告，亦遠逾司法院所公告相類案件量刑資訊系統之平均刑度，顯屬過重。至伊所犯非法使大陸地區人民進入臺灣地區罪部分，不僅有刑法第62條自首減免其刑規定之適用，且伊於偵、審期間就此部分犯行始終坦白承認，犯後態度良好，然原判決適用刑法第62條規定減輕其刑後，仍從重量處有期徒刑1 年2 月，相較於其他相類案件，原判決此部分之量刑亦屬過重云云。

㈡、吳旻政上訴意旨略以：⑴、本件扣案如原判決附表二編號3 及附表三編號3 所示之物，經送鑑驗結果雖均檢出第三級毒品愷他命成分，然是否已可供人施用而具有成癮性、濫用性及對社會危害性，與該等物品是否屬毒品危害防制條例所指毒品，及伊製造愷他命犯行是否既遂等待證事項有關，即有釐清之必要。何況依內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號函之說明，尚未能確定該等物品已達可供淬取使用之程度，自有選任或委託就該事項有特別知識經驗之機關或團體實施鑑定之必要，然原判決對於上開事項未詳查釐清，遽認伊所為本件製造第三級毒品犯行均屬既遂，顯有違誤。

⑵、依吳承祐、李曉文之證述，與伊之供述相互勾稽，可知「霧峰製毒工廠」內主要製毒原料「鹽酸羥亞胺」3 桶，係由「苗栗製毒工廠」搬至「霧峰製毒工廠」，且上開製毒原料由伊在「苗栗製毒工廠」內幫忙裝填，足認林豐權等人係因懷疑警方已發現「苗栗製毒工廠」，始轉至「霧峰製毒工廠」繼續製造毒品，且「霧峰製毒工廠」使用之原料、器具，與「苗栗製毒工廠」相同，故伊主觀上係基於一個概括決意，接續實行如原判決事實欄一、三所示2 次製造第三級毒品行為，自應論以接續犯1 罪。乃原判決就伊所為如其事實欄一、三所示2 次製造第三級毒品犯行予以分論併罰，殊有不當。⑶、伊已於偵查中及第一、二審坦認本件製造毒品全部犯行，充分節省司法資源，並於警詢時主動供述製毒工廠之出資金主及先驅原料「鹽酸羥亞胺」提供者為林皇文、吳政隆及吳承祐，使警方因而查獲吳政隆、吳承祐及林皇文等人，足認伊犯後態度良好。再參酌林豐權之證述，可知伊於105 年11月間始參與製毒犯行，且於製毒工廠擔任採買三餐、日常用品及清洗容器之工作，是伊於本件犯罪情節與同案其他被告相較，顯屬輕微，原判決未審酌上情及伊之家庭狀況，就伊所犯製造第三級毒品2 罪，分別量處有期徒刑5 年及有期徒刑6 年，並定應執行之刑為有期徒刑8 年6 月，顯屬過重。⑷、原判決理由雖已敘明伊因犯本件製造第三級毒品愷他命犯行，而分得犯罪所得新臺幣（下同）24萬元云云，惟伊所分得24萬元，因墊付車號00-0000 號車輛修車款及購買物品之款項，已花用殆盡，是伊並無因本件犯行獲取任何犯罪所得，自不應予以宣告沒收，乃原判決仍就上開伊所分得之24萬元部分諭知沒收及追徵，亦有可議云云。

四、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

⑴原判決依憑證人張勳彥、吳旻政、李曉文分別於警詢、偵查中所為不利於林豐權之證述，並佐以卷附內政部警政署刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、苗栗縣警察局搜索、扣押筆錄暨證物清單、內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局106 年6 月29日刑生字第0000000000號鑑定書、106 年8 月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書，及扣案如原判決附表二編號4 、附表三編號5 、6 、附表六編號4 所示林豐權提供予張勳彥、吳旻政、李曉文使用之吸食器、鋁箔紙、夾鏈袋、吸管等吸毒工具，暨如原判決附表三編號4 與附表六編號3所示之甲基安非他命，復參酌林豐權於警詢及偵查中之自白等證據資料，認定林豐權有其事實欄四所載轉讓禁藥甲基安非他命6 次犯行，已詳敘其所憑之證據及理由，並就林豐權於原審所持否認上開轉讓禁藥犯行之辯解何以不足採信，亦詳加指駁及說明，且對於張勳彥、吳旻政、李曉文於第一審均翻異前詞而改稱林豐權並未轉讓甲基安非他命供其等施用云云，何以亦不足採信，亦斟酌卷內資料說明其理由綦詳（見原判決第26頁倒數第10行至第32頁倒數第1 行），核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違。林豐權上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執前詞任意指摘原判決此部分採證認事不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

⑵原判決對於林豐權所為如其事實欄一所示製造第三級毒品犯行，何以並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，已說明：林豐權係於106 年5 月23日警詢時始首次供出「苗栗製毒工廠」及「霧峰製毒工廠」之出資金主及先驅原料「鹽酸羥亞胺」提供者，為綽號「阿龍」之吳政隆及綽號「阿貴」之吳承祐，在此之前其均表示並不知悉金主或提供原料者之真實姓名、年籍，亦未提供其他足資辨別之特徵等相關資料供警方追查等情，業據證人即本件承辦警員楊承璋於原審審理時證述在卷，並有林豐權警詢筆錄暨指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷足憑。且吳旻政於106 年5 月16日警詢時，及張勳彥於106 年5 月18日警詢時，均已先指證「苗栗製毒工廠」及「霧峰製毒工廠」之出資金主及先驅原料「鹽酸羥亞胺」提供者，為綽號「文哥」之林皇文、綽號「隆哥」之吳政隆及綽號「貴哥」之吳承祐，而使負責承辦本案之警員楊承璋等人得據以對其等發動偵查程序，並因而查獲吳政隆及吳承祐等情，亦據楊承璋於原審審理時證述明確，則吳旻政及張勳彥既於林豐權指認吳政隆及吳承祐前，已明確指認吳政隆及吳承祐亦共同涉犯本件製造第三級毒品犯行，斯時警方既已有確切之證據，足以合理懷疑吳政隆及吳承祐亦共同涉有本件製造第三級毒品之犯行，林豐權嗣後縱使亦指認吳政隆及吳承祐2 人涉案，並使警方得以於「霧峰製毒工廠」內採得吳政隆之指紋，然其所供與嗣後之查獲共同正犯間，仍欠缺先後且相當之因果關係，因認林豐權所為與毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定要件不符，而無該條減免其刑規定之適用等旨綦詳（見原判決第46頁倒數第9 行至第47頁第18行），核其論斷，於法尚無違誤。林豐權上訴意旨猶執陳詞主張就其所犯如原判決事實欄一所載製造第三級毒品罪部分，其已向警方供出毒品來源云云，而指摘原判決未依上述規定減免其刑為不當，依上述說明，並非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈡、毒品危害防制條例第2 條第1 項已明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品；同條第2 項並將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，愷他命屬該第2 項第3款所規範「西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品」之第三級毒品。製造毒品是否已達既遂程度，應探究其製程是否將原料加工成該條例第2 條第1 項所規定具有成癮性、濫用性及對社會危害性之毒品，至其成品之純度如何、方便施用與否均非所問，自應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，與製出之物質是否已達到可供人體施用之程度並無關連。原判決以扣案如其附表二編號3 及其附表三編號3 所示之物，經送鑑驗均檢出第三級毒品愷他命成分，且純度自3%至98% 不等，顯見上訴人等已將製造愷他命之原料「鹽酸羥亞胺」，透過製造流程，使分子結構產生化學變化，而檢出愷他命成分，該等含愷他命成分之液體既經異構化階段而產生愷他命，自已達毒品危害防制條例第2 條第1 項所禁制之成癮性、濫用性及對社會危害性，因認上訴人等製造第三級毒品愷他命已達既遂階段（見原判決第17頁倒數第9 行至第18頁第13行），核其論斷，於法尚無不合。上訴人等上訴意旨謂其等製造愷他命僅止於未遂階段，原審未調查扣案毒品是否可供人體施用，以判斷是否屬製造既遂云云，而據以指摘原判決不當，依前揭說明，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。原判決依憑林豐權、吳旻政及張勳彥分別於警詢及偵查中之供述，復參酌內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄及刑案現場勘查報告，顯示「苗栗製毒工廠」內確經警方搜索扣得如原判決附表二所示之製毒工具、原料及為數甚多之成品及半成品等情，因認上訴人等係因懷疑「苗栗製毒工廠」已遭警方發現，而將所有製毒原料、工具，及其等遭買家退回之成品或將成品重新溶解之半成品，均棄置於現場後匆忙逃逸。原判決並就吳旻政嗣於原審審理時翻異前詞而證稱：「霧峰製毒工廠」之原料係從「苗栗製毒工廠」裝出來，伊以原本裝酒精之白色桶子裝3 桶，由「阿龍」載運至「霧峰製毒工廠」，未再買新的原料云云，及吳承祐於原審審理時證稱：吳政隆是否確有向大陸貨主走私一些原料至「霧峰製毒工廠」，伊並不知情，伊只知道吳政隆有載運「苗栗製毒工廠」剩下之原料至「霧峰製毒工廠」云云，何以均不足採信，已綜合卷內相關證據資料詳加斟酌並說明其理由綦詳，因認上訴人等既係因懷疑「苗栗製毒工廠」已遭警方發現，而將所有製毒原料、工具，及其等所製造之半成品或成品，均棄置於現場後匆忙逃逸，斯時其2 人之製毒犯意已中斷，嗣於相隔近5 個月後，再另行承租「霧峰製毒工廠」，並重新購置相關製毒工具、原料，且另招募李曉文加入參與製毒，顯係另行起意，而為另一製造毒品愷他命之犯行，何況林豐權等人匆忙離開「苗栗製毒工廠」之緣由事出突然，顯非在上訴人等預定之犯罪計畫內，自無從認其2 人係基於單一犯意而接續於「苗栗製毒工廠」及「霧峰製毒工廠」內製造毒品愷他命。是上訴人等先後於「苗栗製毒工廠」及「霧峰製毒工廠」內製造毒品愷他命之犯行，時、空明顯可區隔，參與之共同正犯範圍亦不同，顯各自具有獨立性，而可各自成罪，自應予分論併罰，已於理由內詳加剖析論述及說明（見原判決第37頁第12行至第43頁第24行），核其此部分論斷，於法應屬無違。上訴人等上訴意旨謂其等上述2 次製造第三級毒品愷他命犯行，時間密接，應論以接續犯一罪云云，而指摘原判決就此等犯行予以分論併罰為不當，依上述說明，顯屬誤解接續犯成立之要件，要非合法之第三審上訴理由。

㈣、刑法於94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除第55條關於牽連犯之規定，依刑法第55條修正理由之說明，謂「牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。」等語，即刑法刪除牽連犯規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。又行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。依本件原判決事實欄二、三之認定，林豐權為遂行製造第三級毒品愷他命之犯行，與吳政隆共同策劃安排大陸地區人民李曉文非法進入臺灣地區，林豐權即於106 年3 月中旬以電話與李曉文聯繫偷渡事宜，而為如原判決事實欄二所載非法使大陸地區人民李曉文進入臺灣地區之犯行，嗣李曉文於106 年3 月31日非法入境臺灣地區後，林豐權再與李曉文等人組成製造第三級毒品愷他命之製毒集團，於同年4 月16日至同年月26日期間共同為如原判決事實欄三所載共同製造第三級毒品愷他命之犯行，固可認林豐權所為如原判決事實欄二、三所載之犯罪行為間，具有方法目的之關係，然兩者之犯罪行為並無局部重疊之情形，且觀諸兩者之犯罪時間，行為著手實行階段已有明顯區隔，依社會通念實難認屬同一行為，亦非屬接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯或結合犯等實質上一罪，自應予分論併罰。又依本件原判決事實欄四之⒉、⒌認定林豐權於「霧峰製毒工廠」分別轉讓禁藥甲基安非他命予李曉文、吳旻政，及同欄之⒋、⒍認定林豐權於「苗栗製毒工廠」分別轉讓禁藥甲基安非他命予張勳彥、吳旻政等情，林豐權犯罪地點固有相同之情形，但其於同地點各2 次轉讓禁藥之對象既為不同之人，且非同時轉讓，依一般社會健全觀念，其多次轉讓禁藥行為各具獨立性，均可獨立成罪，並不因侵害數個同性質之法益，而影響原判決對於其所犯罪數之認定。原判決就林豐權所為上開製造第三級毒品、非法使大陸地區人民進入臺灣地區之犯行，及轉讓禁藥4次之犯行，均予以分論併罰，依上述說明，均有其論據，自難遽指為違法。林豐權上訴意旨謂其所為如原判決事實欄三所示製造第三級毒品犯行，與非法使大陸地區人民進入臺灣地區犯行，均屬實質上一罪，且其上開分別於「苗栗製毒工廠」、「霧峰製毒工廠」內所為之2 次轉讓禁藥犯行部分，分別係侵害單一之社會法益，此部分自應僅論以轉讓禁藥2罪云云，而指摘原判決就此等犯行予以分論併罰為不當，依上述說明，顯屬誤解罪數之判斷標準，殊非適法之第三審上訴理由。

㈤、量刑輕重，屬事實審裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款規定所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就其撤銷改判部分（即林豐權所犯如原判決附表一編號1 至3 、5 、7 至9 所示之罪暨吳旻政部分），以林豐權、吳旻政之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌其2人共同製造毒品愷他命，經警於「苗栗製毒工廠」及「霧峰製毒工廠」所扣得愷他命數量甚鉅，暨其等犯罪之動機、手段、智識程度、品性、生活狀況，及林豐權除其所犯轉讓禁藥罪部分外，與吳旻政均於犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就林豐權部分分別處如原判決附表一編號1 至3 、5 、7至9 所示之刑，及就吳旻政部分分別處如原判決附表一編號1 、3 所示之刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑8 年6月；並就駁回上訴部分（即林豐權所犯如原判決附表一編號4 、6 所示轉讓禁藥2 罪部分），在理由內具體敘明第一審判決如何以林豐權之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀而為量刑，分別處如原判決附表一編號4 、6 所示之刑，並無不當而應予以維持等旨甚詳（見原判決第54頁倒數第1 行至第56頁第8 行），並就林豐權上開如原判決附表一編號1 至3 所示撤銷改判部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑15年，及就其餘撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑10月，均核屬其量刑裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則之情形。再共同正犯之間，其犯罪情節各有差異，量刑之結果即難免有所不同，原判決就上訴人等與其他同案被告間之量刑部分，亦已說明林豐權負責製毒工廠現場指揮控制，並與吳政隆共同轉讓禁藥甲基安非他命予張勳彥、吳旻政、李曉文施用，以使其等製毒時得以提神，涉案情節最重，並斟酌吳旻政所犯本件製造第三級毒品罪之涉案情節而為量刑等情綦詳（見原判決第55頁第10至14行）。則原判決關於上訴人等部分之科刑，既已審酌其等與其他同案被告間犯罪情節而酌為量刑，亦難遽指為違法。上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，指摘原判決對其等量刑不當，依上揭說明，要屬誤解，尚非合法之第三審上訴理由。

㈥、刑法有關沒收規定於104 年12月30日、105 年6 月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行。修正後刑法不僅擴大沒收範圍，並於第38條第4 項及第38條之1 第3 項新增沒收不能或不宜執行時，應追徵其價額之規定。因之，於沒收客體未扣案之情形，為落實沒收新制澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之本旨，自應適用上開規定併為沒收及追徵之宣告。原判決理由已敘明：依吳旻政之供述及林豐權之證述，吳旻政參與其事實欄一所示製造第三級毒品愷他命犯行，已分得之不法利得為4 萬元；另參與其事實欄三所示製造第三級毒品犯行，朋分之不法利得為20萬元。又依林豐權之證述，林豐權並未請吳旻政代墊車號00-0000 號車輛修車款及購買物品之款項，何況吳昱政所稱此部分代墊費用屬其與林豐權等人製毒之成本，亦不得予以扣除，自應於吳昱政所犯如原判決事實欄一、三（即其附表一編號1 、3 ）所示製造第三級毒品罪項下，分別就上述未扣案之犯罪所得4 萬元、20萬元諭知沒收及追徵等情綦詳（見原判決第63頁倒數第7 行至第64頁第20行），核其論斷，於法尚無不合。又吳旻政上開犯罪所得既未扣案，縱認業經其花用殆盡，仍應適用刑法第38條之1 第1 項、第3項規定併為沒收及追徵之諭知，始符澈底剝奪不法利得、杜絕犯罪誘因之立法旨趣。吳旻政上訴意旨謂其因本件製造第三級毒品犯行所朋分之利得，用以代墊前述車輛修車款及購買物品之款項，已花用殆盡云云，而指摘原判決就上開犯罪所得諭知沒收及追徵為不當，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

㈦、至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭