最高法院108年度台非字第141號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第141號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

黃富源

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國107 年11月29日第一審刑事確定判決（107 年度易字第198 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵緝字第69號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378 條及刑法第47條第1 項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如經撤銷假釋，自不得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查被告黃富源前因竊盜罪案件，經臺灣南投地方法院以99年度易字第92號，判處有期徒刑8 月（2 次）、7 月（2 次）確定。又因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以99年度訴字第1676號，判處有期徒刑3 月確定。復因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以99年度易字第572 號，判處有期徒刑8 月（3 次）確定。另因侵占罪案件，經臺中地院以99年度簡字第641 號，判處有期徒刑3 月確定。再因詐欺等案件，經臺中地院以100 年度易字第248 號，判處應執行有期徒刑1 年10月確定。上開案件並經臺中地院於民國100 年8 月31日，以100 年度聲字第2996號，定應執行有期徒刑5 年10月確定。嗣臺灣臺中地方法院檢察署（現更名為臺灣臺中地方檢察署，下稱臺中地檢署）檢察官核發執行指揮書，刑期為100 年3 月15日至106 年 1月14日。被告乃入監執行，至104 年6 月18日，被告縮短刑期假釋出監，並付保護管束，其假釋期滿日為105 年10月24日。有前開裁定（見臺灣彰化地方檢察署【下稱原署】 108年度執聲非字第5 號卷【下稱第5 號卷】第4 頁正面至第 5頁背面）及被告之全國刑案資料查註表（見原署107 年度偵緝字第69號卷第42頁背面至第43頁正面）足稽。詎被告仍不知悔改，於假釋期間內之104 年6 月19日，故意更犯非法持有子彈，經臺中地院以107 年度訴字第1552號判處有期徒刑4 月，於107 年12月10日判決確定。法務部乃於108 年2 月15日撤銷其假釋，應執行殘刑1 年4 月6 日，並自109 年10月19日起執行殘刑，執行期滿日為111 年2 月24日。亦有法務部108 年2 月15日以法授矯教字第00000000000 號函（見原署第5 號卷第10頁正面）、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表（見原署第5 號卷第10頁背面）、臺中地檢署檢察官執行指揮書（見原署第5 號卷第3 頁背面）及該判決（見原署第5 號卷第6 頁背面至第9 頁背面）可按。三、承前所述，被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於106 年3 月11日下午6 時53分許間，在彰化縣芳苑鄉○○村○○○○○街00號前，竊取000-000 號機車之犯行，即與累犯之要件不合，自不構成累犯。原審未及查明，即認被告前開假釋案件係於105 年10月24日假釋期滿未經撤銷，其未執行之有期徒刑以已執行論，因而認定被告所犯施用第一級毒品罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯，而論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：

（一）、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。若前案假釋出獄後，經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，故意再犯有期徒刑以上之罪者仍不能逕論以累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，致誤依累犯規定加重其刑者，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

（二）、本件被告黃富源前因竊盜、偽造文書、侵占及詐欺等共15罪案件經分別判刑確定後，經臺灣臺中地方法院以100 年度聲字第2996號裁定就被告所犯上開15罪所處之徒刑，合併定其應執行有期徒刑5 年10月確定（下稱前案）。嗣經入監執行，於民國104 年6 月18日獲准縮短刑期假釋出監並交付保護管束，預定於105 年10月24日假釋期滿。惟被告於假釋期間內之104 年6 月19日又故意更犯未經許可持有子彈罪，經臺灣臺中地方法院以107 年度訴字第1552號判決處有期徒刑4 月，且於107 年12月10日確定。法務部在上開未經許可持有子彈案件判決確定後6 個月以內即108 年2 月15日，以法授矯教字第00000000000 號函准撤銷本件被告即受保護管束人黃富源之假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘餘刑期1 年4 月又6 日，此有上開刑事判決書、法務部撤銷受保護管束人黃富源假釋函及檢察官執行指揮書等附卷可稽。是以被告前案所定應執行之刑既尚未執行完畢，則其於106 年3 月11日故意再犯本件竊盜罪時，即非於前案執行完畢5 年以內所為，自不構成累犯。原審未及審酌上情，誤認被告前案之假釋於105 年10月24日保護管束期滿未經撤銷，視為已經執行完畢，因而就被告所犯本件竊盜罪論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，而處有期徒刑3 月，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，並諭知如本判決主文第2 項所示易科罰金之折算標準，以資救濟。又非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係代替原審而為判決，應就原審裁判當時所應適用之法律而為裁判，故刑法第320 條雖已於108 年5 月29日修正公布，本件仍應依原判決所適用之修正前刑法第320條第1項之規定論處，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，108 年5 月29日修正公布前刑法第320 條第1 項，刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭