最高法院108年度台非字第155號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第155號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

許偉林

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國108 年4 月8 日定應執行刑之確定裁定（108 年度聲字第647 號，聲請案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度執聲字第531 號、108 年度執字第2313號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判就宣告之刑之總和，即屬違背法令。經查被告前因違反毒品危害防制條例案件（即臺灣臺北地方法院108 年度聲字第647 號裁定附表編號1 至3 所示之罪），經臺灣臺北地方法院於（民國）108 年1 月14日以108 年度聲字第24號裁定應執行有期徒刑9 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日確定。嗣又另犯如附表編號4 之毒品罪，判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定。因編號1 至4 所示之罪符合數罪併罰規定，經臺灣臺北地方檢察署檢察官聲請合併定其應執行刑，原裁定定應執行有期徒刑1 年 1月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定。雖形式上未逾刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，惟已重於被告先前所犯前開之罪法院所定應執行刑9 月、3 月，兩者加計之總和有期徒刑12 月 ，依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，自有判決不適用法律之違背法令。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受上揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告即受刑人許偉林先後犯原裁定附表編號1 至3 （以下僅記載編號序列）等3 罪，經原審法院（即臺灣臺北地方法院）以108 年度聲字第24號裁定定其應執行刑為有期徒刑9 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定；又被告另犯編號4 之罪，經原審法院以107 年度簡字第2969號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定。嗣原審法院再依臺灣臺北地方檢察署檢察官之聲請，以被告所犯編號1 至4 之4罪合於定應執行刑之規定，乃裁定其應執行刑為有期徒刑1 年1 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定。以上各情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原審卷第5 頁至第16頁反面）。從形式上觀察，原裁定定被告應執行刑為有期徒刑1 年1 月，雖未逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，惟已重於原審法院108 年度聲字第24號裁定所定之應執行刑與107 年度簡字第2969號判決判處之刑加計之總和（即有期徒刑1 年），而於被告不利，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。揆諸上開說明，原裁定應屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另行定其應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第53條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，判決如主文。

最高法院刑事第九庭