最高法院108年度台非字第202號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第202號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

徐宇鵬

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國103 年4 月3 日刑事簡易確定判決（103 年度簡字第1351號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署102年度毒偵字第8111號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查，被告徐宇鵬：㈠、前於民國93年間因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以95年度簡字第370 號判處有期徒刑6月確定，㈡、復於94年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易緝字第25號判處有期徒刑3 年確定，上開2 案（下稱甲案）嗣經士林地院以99年度聲字第64號裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定，㈢、因再犯施用第二級毒品罪（下稱乙案），經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以96年度簡字第7696號判處有期徒刑4 月確定，嗣經入監接續執行甲、乙案之有期徒刑，其中甲案執行起迄日為98年10月5 日至102 年1 月26日，乙案執行起迄日則自102 年1 月27日至102 年5 月26日，並於101 年7 月30日縮刑假釋併付保護管束出監，嗣因被告假釋中於102 年3 月4 日再犯施用（第）二級毒品罪，經新北地院以103 年度審簡字第1529號判處有期徒刑4 月，於104 年1 月13日判決確定後，經法務部104 年5 月14日依刑法第78條第1 項規定撤銷假釋，尚應執行殘刑有期徒刑8 月5 日，至105 年4月23日止。以本件核准假釋出監日為101 年7 月30日，可知原各得獨立執行之甲案及乙案之有期徒刑，依其執行指揮書記載之執行完畢日期，皆無一案執行期滿。此有法務部104年5 月14日法授矯教字第00000000000 （號）允准撤銷假釋聲請函、法務部矯正署臺東監獄泰源分監104 年4 月28日矯教（按為「泰訓所輔」之誤）字第00000000000 號撤銷假釋報告表、臺灣新北地方檢察署檢察官104 年執更卯字第1741號執行指揮書（甲）、執行案件資料表均影本附於臺灣新北地方檢察署104 年（度）執更字第1741號執行卷宗可稽。則本案被告施用第二級毒品甲基安非他命1 次之時間為102 年12月1 日晚上10時許，且嗣後甲案及乙案假釋皆經法務部撤銷，致被告就該甲案與乙案尚應執行殘刑有期徒刑8 月5 日，皆尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原審未及查明，誤論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資救濟糾正」等語。

貳、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。查被告徐宇鵬有如非常上訴意旨所指甲、乙案罪刑接續執行，其中甲案執行起迄日為98年10月5 日至102 年1 月26日，乙案執行起迄日則自102 年1月27日至102 年5 月26日，並於101 年7 月30日縮刑假釋付保護管束出監。被告嗣於假釋中之102 年3 月4 日再犯施用第二級毒品罪，經新北地院以103 年度審簡字第1529號判決處有期徒刑4 月，於104 年1 月13日判決確定後，經法務部於104 年5 月14日依刑法第78條第1 項規定撤銷假釋，殘刑有期徒刑8 月5 日應執行至105 年4 月23日止。被告上開經核准假釋於101 年7 月30日出監時，原各得獨立執行之甲案及乙案罪刑，皆無一案執行期滿，有如非常上訴意旨所引資料在卷可稽。是被告於102 年12月1 日犯本件施用第二級毒品罪時，上述甲案或乙案皆未執行完畢，其本件犯行即與累犯之要件不合，自不能依刑法第47條第1 項規定加重其刑。原審未及查明，誤就本件被告所犯施用第二級毒品罪論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。爰由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭