最高法院108年度台非字第61號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台非字第61號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

王志宏

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國107年12月4日第一審確定判決（107年度訴字第2746號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第2328號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如經撤銷假釋，自不得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第 379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。二、經查被告前因毒品、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院（下稱原法院）分別判處有期徒刑9月、7月、9月、4月確定，並經原法院104 年度聲字第4467號裁定，定應執行有期徒刑2年2月，於104年8月9 日起執行，指揮書執畢日期為106年8月23日，嗣於106年1月10日假釋。又被告另因竊盜案件，經原法院104年度沙簡字第196號判決拘役50日，乃接續執行拘役50日，於106年2月28日執行拘役完畢出監（該段在監期間未執行保護管束），受刑人累進縮刑為34日，縮刑期滿日為106年9月8 日（須扣除縮刑34日再順延在監執行拘役50日，計算視為106年8月23日－34日＋50日＝106 年9月8日），故假釋保護管束於106年9月8日期滿。有原法院104年度聲字第4467號裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第10頁背面至第12頁背面）、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表（見臺灣臺中地方檢察署【下稱原署】108年度執聲非字第15號卷【下稱第15號卷】第6頁背面），及被告完整矯正簡表（見原署第15號卷第17頁正面）足稽。詎被告仍不知悔改，於保護管束期間之106年8月4 日，犯侵入住宅竊盜罪，經原法院以107年度易字第726號判處有期徒刑7月，於107年10月15日確定。法務部乃於108年1月4 日撤銷其假釋，應執行殘刑6月10日，並自108年1 月10日執行殘刑，其執行完畢日期為108年7月19日，亦有原法院107 年度易字第726號刑事判決（見原署第15號卷第3頁正面至第4 頁正面）、原署107年12月13日中檢宏高107執18688字第0000000712號函稿、法務部矯正署臺中監獄108年1月8日中監教字第00000000000號函、法務部108年1月4日法授矯教字第10801000600 號函、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、原署檢察官執行指揮書（以上5件文件，見原署第15號卷第5頁正面至第7 頁正面），及被告之全國刑案資料查註表（見原署第15號卷第15頁正面）可按。茲被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於107年3月13日中午12時許，在臺中市沙鹿區某道路旁，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，即與累犯之要件不合，自不構成累犯。原審未及查明，認被告前開假釋案件係於106年9月8 日保護管束期滿，當時假釋並未被撤銷，其尚未執行之有期徒刑視為已經執行完畢，因而認定被告所犯前開之罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯，乃論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，如為假釋出獄者，須未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。倘假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期（下稱殘刑），不能認為已執行完畢，此觀刑法第78條、第79條第1 項前段之規定甚明。㈡、被告王志宏前因毒品、竊盜等案件（下稱前案），經臺灣臺中地方法院（下稱原法院）判處有期徒刑9月、7月、9月、4月確定，並定應執行有期徒刑2年2月，於民國104年8月9 日起執行，嗣於106年1月10日假釋。因被告另犯竊盜案件，經原法院以104年度沙簡字第196號判處拘役50日，乃接續執行拘役50日，於106年2月28日執行拘役完畢出監，開始執行保護管束，執行期滿日為106年9月8 日。詎被告於保護管束期間之106年8月4日，再犯侵入住宅竊盜罪，經原法院以107年度易字第726號判處有期徒刑7月確定，法務部乃於108年1 月4日撤銷前案之假釋，並自108年1月10日起執行殘刑，殘刑執行完畢日為108年7月19日，有相關資料在卷可稽。則被告本案於107年3月13日中午12時許，在臺中市沙鹿區某道路旁，同時施用第一級及第二級毒品時，其前案之有期徒刑尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原審未及查明，誤論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。又原審判決時，沒收已非從刑，非常上訴意旨既未指摘原判決關於沒收部分有何違背法令，自不在本院審判範圍。爰由本院將原判決除沒收部分外撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭