最高法院108年度台非字第87號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台非字第87號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

黃日山

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國104 年1 月15日第一審確定判決（103 年度審易字第2734號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵緝字第1488、1489、1490、1491號、103 年度偵字第19577 、20885 、21532 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又案件曾經判決確定者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。再刑法第56條修正理由之說明，謂『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。』『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2 條第1 項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（參酌最高法院96年度第9 次刑事庭會議決議意旨）。查，被告黃日山前於95年6 月13日午夜2 時許在新北市淡水區犯竊盜罪，經臺灣士林地方檢察署檢察官以95年度偵字第7714號提起公訴，並經臺灣士林地方法院95年度易字第826 號刑事判決被告攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月確定在案（下稱甲罪，於95年9 月18日確定，嗣經士林地院96年聲減字第1696號（非常上訴書誤載為1475號）裁定減刑為有期徒刑五月，案卷業經士林地檢署銷毀，詳所附之該署108 年3 月20日士檢家檔字第040972號函附銷毀目錄影本），而其前於95年6 月5 日中午12時許，在臺北市萬華區西寧南路靠近洛陽街街口54號停車格處，以於路邊撿拾之客觀上顯有行兇危險性石塊兇器，擊破貨車右前車窗，並竊取該車車內皮包1 只（內含相機1 臺、支票1 本，下稱乙罪），以及若干數量咖啡豆、奶精等物品。及於95年6 月5 日下午1 時許，在臺北市萬華區西寧南路21號停車格處，以於路邊撿拾之客觀上顯有行兇危險性石塊兇器，擊破沈柏全停放之小客車左後車窗，並竊取該車車內電腦包1 只（內含筆記型電腦及若干文件，下稱丙罪），前揭

甲、乙、丙三罪，均於95年7 月1 日新法施行前之犯行，屬連續犯之數個行為，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，依修正施行前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，而甲罪前經臺灣士林地方法院95年度易字第826號刑事判決罪刑確定，則參酌前揭說明，乙、丙二罪應依刑事訴訟法第302 條第1 款規定，諭知免訴判決，惟原確定判決於此攸關應否適用修正前刑法第56條，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，未依職權調查，誤將乙、丙二罪，再論以連續竊盜罪，自有依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之情，其適用法則有不當之違背法令，案經確定，且於被告不利。二、依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法，依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款規定之適用（司法院釋字第181 號解釋意旨參照）。又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。再民國95年7 月1 日修正施行前刑法第56條所規定之連續犯，係屬裁判上一罪，倘其一部分犯罪事實曾經判決確定者，效力當然及於全部，若檢察官復將其他部分重行起訴，即應諭知免訴之判決。本件被告黃日山意圖為自己不法之所有，於95年6 月13日2 時50分許，在臺北縣淡水鎮（現改制為新北市淡水區）民族路33巷內，攜帶可作為兇器使用之鐵條，毀損被害人思志新所有之車號0000-00 號自小客車左後車窗玻璃，進入該車內竊取男用背包1 只及感應式垃圾桶6 個，上開犯罪事實前經臺灣士林地方檢察署檢察官提起公訴，臺灣士林地方法院則於95年8 月18日以95年度易字第826 號判決論被告以攜帶兇器竊盜罪（累犯），處有期徒刑10月，並於95年9 月18日確定，嗣再經同法院以96年度聲減字第1696號裁定減為有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日確定（下稱前案）。惟被告在犯上述攜帶兇器竊盜罪之前，曾基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於95年6月5 日中午12時及同日下午1 時許，先後在臺北市萬華區西寧南路靠近洛陽街口54號停車格及同路21號停車格處，以石頭擊破被害人曾逢裕所停放車號0000-00 號快餐貨車，及被害人沈柏全所停放車號00-0000 號自用小客車之車窗，竊取該等車輛內之財物，經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴，嗣經臺灣臺北地方法院於104 年1 月15日以103 年度審易字第2734號判決依刑法修正前連續犯關係論被告以連續竊盜罪，處有期徒刑10月，復依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，減為有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日確定（下稱本案），有上開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。依上開前案與本案確定判決所認定被告之犯罪事實，均係在刑法修正刪除連續犯施行之前，而被告於前案所犯攜帶兇器竊盜罪及本案所犯連續竊盜罪，其基本犯罪構成要件相同，且前案與本案之犯罪時間相隔僅7 日，其犯罪手段同係以破壞車窗之方式竊取他人車輛內財物，則被告於本案所為連續竊盜之行為，與其於前案所為攜帶兇器竊盜之行為，究係基於概括犯意為之，抑係基於各別犯意為之？即非無疑，此項疑點攸關被告所犯前案與本案有無刑法修正刪除前連續犯規定之適用，與本案是否為前案確定判決效力所及，暨原審是否應就本案部分即被告被訴上述連續竊盜犯行部分為免訴之諭知至有關係，且屬對被告利益有重大關係之事項，在客觀上自有詳加調查明白之必要。乃原審對此項疑點未詳加究明釐清，遽就被告被訴本案所為上述連續竊盜之行為，予以論罪科刑，揆之上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而原判決此項應於審判期日調查之證據未予調查，足致適用法令違誤，顯然於判決有影響，依前揭司法院解釋意旨，自屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款規定之適用。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，為求事實之真切及維護被告之審級利益，爰由本院將原判決關於起訴書犯罪事實欄一之㈠、㈡所載被告於95年6 月5 日中午12時及同日下午1 時許所犯連續竊盜部分撤銷，由臺灣臺北地方法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第2 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭