最高法院109年度台上字第1159號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第1159號

上訴人

羅紫芸

選任辯護人

吳秋樵律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年8月16 日第二審判決（108年度原上訴字第30號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度毒偵字第209、211號，107年度偵字第786、787、1112、1117、1281號），由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決附表二編號6幫助販賣第二級毒品）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人羅紫芸被訴販賣第二級毒品部分所為無罪之判決，改判論處上訴人犯如其附表二編號6所示幫助販賣第二級毒品罪刑（累犯，量處有期徒刑），固非無見。

二、惟按審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。原判決事實欄㈣認定同案被告蔡明德意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，上訴人基於幫助販賣第二級毒品之犯意，蔡明德於如原判決附表（下稱附表）二編號6所示時間、地點將第二級毒品甲基安非他命販賣予陳麗梅，因陳麗梅未給付價金，上訴人知情而受蔡明德囑託，先後多次向陳麗梅催討購毒款項，嗣陳麗梅交付新臺幣（下同）3,000元予蔡明德等情（見原判決第2頁、第27頁附表二編號6 ），並於理由欄說明上述事實迭據上訴人於偵、審中坦承不諱，核與蔡明德於警詢、偵查及第一審陳述、證人陳麗梅於偵查證述情節相符等語（見原判決第 8頁）。惟依上開事實所載，果上訴人僅在蔡明德完成販賣行為，成立販賣第二級毒品罪後，始受蔡明德之託向陳麗梅催討販毒之價金，所為似為「事後幫助」範疇，能否論以販賣第二級毒品之幫助犯，尚非無疑。又蔡明德於民國107年3月7 日檢察官訊問時係供稱：「這一通電話之前是陳麗梅向我們買安非他命3000元，由我們先墊錢和別人調，所以上訴人打電話給陳麗梅，問她薪水下來沒，要她趕快轉帳，並傳我們帳號給陳麗梅，後來陳麗梅先借到3000元，就直接把錢還給我們」、「是在106年11月21日前1個禮拜的某天下午2、3點，我開車載我老婆去她家巷口，我給陳麗梅1 克安非他命，這次陳麗梅先用賒欠」、「（問：羅紫芸是否有幫忙你聯絡你的上游和下游？）都是我在開車不能講電話，就請我老婆幫我轉述我的話，她知道我在賣安非他命和海洛因」（見107 年度偵字第787號卷第187頁），上訴人於107年3月8 日檢察官偵訊時亦供陳：「（問：如果要交付毒品，你通常會和你老公一起去？）我通常會抱著小孩坐在副駕駛坐上，和蔡明德一起去，也方便他在開車不能講電話，由我來聯絡要買的人」、「（問：請詳述這次交易過程？）106年11月 21日前1個禮拜約下午2點多，陳麗梅打電話給蔡明德，請他幫忙調安非他命，後來我就跟蔡明德去找上游調安非他命，因為陳麗梅沒有先給錢，她問我們可不可以先幫忙處理，蔡明德就講說錢會晚點給，上游就先給安非他命，當天蔡明德載我去陳麗梅大溪住處巷口，將安非他命轉交陳麗梅，過幾天上游催我們付款，我和蔡明德就在E3譯文打電話催陳麗梅，陳麗梅說要晚一點，我們就先墊錢給上游，陳麗梅一直拖到10 6年12月1日我們到陳麗梅桃園大溪住處，才拿3000 元給我們，…我承認販賣第2級毒品罪」各等語（見107年度偵字第787號卷第192、193 頁），苟其等所述無訛，上訴人似於蔡明德販賣甲基安非他命予陳麗梅前，即已知悉陳麗梅欲積欠毒品之價金，而與蔡明德前往拿取毒品後交付陳麗梅，縱其係基於幫助之犯意，然似已參與販賣毒品構成要件行為，能否論以上訴人幫助販賣第二級毒品罪，尚非全無疑義，乃原判決就上情未詳予調查釐清，並於理由論述說明，遽行判決，自有調查未盡及判決理由欠備之違法。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回

壹、附表二編號2至5（即共同販賣第二級毒品2罪、幫助販賣第二級毒品2罪）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決認定上訴人有其事實欄㈡㈢即附表二編號2至5所載共同販賣、幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品2罪刑及幫助販賣第二級毒品2罪刑（均累犯，皆量處有期徒刑），並為相關沒收之宣告。已載述調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，所為論斷說明，俱有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：上訴人與同案被告蔡明德為夫妻關係，生活相依，方在毒品交易時共同在場，犯罪惡性及情節非罪無可恕，且獲利微薄，尚有幼子需教養撫育，倘入監不免引起同情，上訴人所犯各罪雖已減刑數次，不因此排除刑法第59條適用，原審判處有期徒刑1年7月至2年3月仍有過重之嫌，請再依刑法第59條酌減其刑云云。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌前情及上訴人所犯各罪情狀暨不法程度，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。上訴意旨猶執前詞，就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，非適法之第三審上訴理由，其本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件為程序判決，上訴人上訴請求本院酌減其刑云云，尚無從審酌，附予敘明。

貳、附表二編號1（即幫助販賣第一級毒品1罪）部分

一、按上訴得對判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、上訴人對原判決不服，於108年9月6 日提起第三審上訴，未聲明為一部上訴，依法應視為全部上訴。其所提上訴狀，就原審撤銷第一審關於論處上訴人犯幫助販賣第一級毒品之科刑判決，改判仍論處其犯幫助販賣第一級毒品1 罪刑（累犯，處有期徒刑）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭