最高法院109年度台上字第188號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第188號

上訴人

湛文雄

上訴人

賴俊宇

上訴人

林詠竣

上一人選任辯護人

蕭仁杰律師

上訴人

林譯真

　　　　　　邱鉦驊

　　　　　　游智光

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9月3日第二審判決（107年度上訴字第2714號，起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第15246號、105年度少連偵字第161號、106年度少連偵緝字第3號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分，及己○○加重強盜部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人戊○○、己○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○分別有原判決事實欄所載私行拘禁、加重強盜等犯行明確，因而撤銷第一審關於戊○○、己○○、甲○○、乙○○強盜部分科刑之判決，改判仍分別論處戊○○、己○○、甲○○成年人故意對少年犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑，乙○○犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑；並維持第一審依想像競合犯關係，從一重分別論處戊○○、甲○○、丙○○、丁○○成年人故意對少年共同犯私行拘禁罪刑、乙○○共同犯私行拘禁罪刑之判決，駁回戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○該部分在第二審之上訴。已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，就戊○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○否認部分犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，所為之論斷說明，俱有卷內資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人戊○○部分：⒈證人周Ｏ安（真實姓名年籍詳卷）、李呈靚證述周Ｏ安被人取走皮帶、戒指、皮夾等物，說法不一，李呈靚就發現戊○○手上有周Ｏ安戒指時間，前後證述不同，更與周Ｏ安警詢證述皮帶、戒指等物係在檳榔攤被強取迥異，李呈靚所為不利戊○○之說詞，有調查釐清必要，原審於未窮盡傳喚證人之程序，即予辯結，有證據未予調查之違法。⒉戊○○於原審辯論終結後，利用通訊軟體與李呈靚聯繫，李呈靚表示沒有收到開庭傳票，且就周Ｏ安戒指遭取走一事，則稱「當時看見你手上戒指與我與周Ｏ安情侶戒指很像，…實際上到底是不是，我是不能真正肯定，因為很像才覺得就是我跟周Ｏ安的戒指」等語，李呈靚所述戊○○取走周Ｏ安戒指等情，為推論、臆測之詞。⒊周Ｏ安、李呈靚不認識戊○○，周Ｏ安全程遭人蒙住眼睛，無法識得在場之人，周Ｏ安、李呈靚卻可明確指認戊○○，顯不符常情，周Ｏ安、李呈靚警偵訊所述顯然有疑，有調查釐清必要。⒋同案被告甲○○就拿取戒指等物之時間、地點、過程及對象，說詞反覆不一，自難認定戊○○有加重強盜犯行，亦有重新調查釐清必要，原審以甲○○有瑕疵證述，作為認定戊○○有罪依據，有違證據法則及調查職責未盡之違法。⒌前往超商提款一事戊○○未參與，亦無取得款項，戊○○不知有提領款項一事，原判決認戊○○有參與此節犯行，事實認定顯然有誤，應再傳喚己○○、甲○○到庭詰問，原審捨棄不為，亦有證據未予調查之違法。原判決就妨害自由犯行之量刑是否允當，堪有訾議，戊○○殊難折服等語。

㈡上訴人己○○部分：⒈依周Ｏ安、李呈靚之證述，均未親眼目睹己○○在場，且未確實目睹己○○有何使人不能抗拒而取其財物或使其交付之犯行，原判決僅憑周Ｏ安、李呈靚臆測之詞，逕認己○○犯強盜罪嫌，尚嫌速斷。⒉依乙○○警詢證述，未提及己○○有利用周Ｏ安先前已受強暴、脅迫、行動自由受限不能抗拒之情狀，進而強押周Ｏ安、李呈靚至便利商店提款等節，原判決逕以乙○○警詢證述作為不利己○○之認定，尚有誤會，同屬判決理由矛盾之違法。

㈢上訴人甲○○部分：⒈原判決認定李呈靚於警詢陳述有證據能力，僅以調查陳述較早情形，為特別可信之考慮因素，違反刑事訴訟法第159條之2規定，另說明李呈靚警詢證述內容較為詳盡，顯然混淆證明力與證據能力，與證據法則相違背。⒉甲○○為詐欺集團底層成員，陪同戊○○一起向周Ｏ安追討遭私吞的金錢，及甲○○與李呈靚至提款機提領周Ｏ安帳戶內新臺幣4萬元後，全數交予己○○，甲○○無為自己或第三人不法所有之意圖，由甲○○警偵訊、第一審時陳述及其餘詐欺集團成員說明提領周Ｏ安帳戶內現金，係認與周Ｏ安有金錢糾紛，周Ｏ安與邱中駿共謀私吞集團之金錢，應負連帶返還責任，可徵甲○○參與追討金錢之行為，並無不法所有之意圖，原判決認甲○○有強盜犯行，違背經驗法則，亦與卷內證據不符，自屬違背法令。⒊原判決僅以報案時照片，認為周Ｏ安身型瘦小，外觀應足以辨識為未滿18歲之人，但以周Ｏ安生活習性、背景不同於同齡之人，自難以周Ｏ安外觀判斷其實際年紀，原判決認定甲○○對於周Ｏ安未滿18歲，縱非明知，亦可預見，有違經驗法則及論理法則，自屬違背法令。

㈣上訴人乙○○部分：⒈乙○○案發時至現場，係受己○○邀約所致，原判決認定乙○○受戊○○之邀共同參與本件犯行，前提事實認定有誤，乙○○主觀上僅知要一同處理事情或收錢，對後續計畫內容實無所悉。李呈靚雖證稱：看到乙○○取走周Ｏ安皮帶，然與甲○○於偵查、第一審證稱：取走戒指、皮帶之人為戊○○；係別人將皮帶交給乙○○等情歧異，即無從認定乙○○有強取周Ｏ安皮帶。依李呈靚、甲○○證述，僅能認定乙○○有拿到周Ｏ安皮帶，無從推論乙○○與戊○○有攜帶兇器強盜取財之犯意聯絡，原判決有違無罪推定原則及判決不載理由之違法。⒉乙○○固有一同搭乘己○○駕駛之車輛，然乙○○上車後即睡著，此與甲○○偵查證稱係戊○○、己○○要求周Ｏ安交出提款卡，由李呈靚前往提款，乙○○在車上睡覺等語相符，且乙○○當日係受己○○邀約搭其車至現場，本身無交通工具，其為搭便車回家始搭乘己○○之車輛，事後亦未分得任何贓款，原判決徒以其有共乘己○○駕駛車輛，推論乙○○有共同強盜取財之犯行，有違無罪推定原則及判決不載理由之違法等語。

㈤上訴人丙○○部分：丙○○始終坦承犯行，於原審提出較輕之犯罪情節、可原諒之犯罪動機、良好之犯後態度、偵審過程已能發揮刑罰反應力、原生家庭及經濟情況有暫不執行為當、更生困難及短期自由刑弊端等主張，請求給予緩刑機會，原審對於上開事實未予調查、裁量，有證據未予調查及判決消極不適用法則之違法等語。

㈥上訴人丁○○部分：丁○○有去檳榔攤，但與被害人不認識，無原判決認定指使、教唆少年閆Ｏ瀚（真實姓名年籍詳卷）看管被害人，其於原審提出本票影本為證，對原判決宣告緩刑3年不能接受，請求再次審理等語。

四、惟查：

㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。乃為達實體真實發現之訴訟目的而設之特別規定，其所謂「較可信之特別情況」，固須以外部附隨情況為判斷標準，惟依該供述內容本身據以推知外部情況，亦得供判斷之參考資料。原判決就李呈靚於警詢時有關其如何取得周Ｏ安提款卡，及至超商ATM提款後，最後款項交付何人等相關陳述，何以符合刑事訴訟法第159條之2規定，而得例外賦予其證據能力，已依調查所得詳加論述，除以李呈靚警詢供述之外部附隨情況作為判斷是否具有較可信之特別情況外，尚以供述內容本身據以推知外部情況，資為判斷之參考資料，且為證明犯罪事實存否所必要，而得為證據之理由（見原判決第8頁第5行至第20行），並經踐行調查程序後，本於確信判斷其證明力，採為甲○○犯罪之部分論據，要與證據法則無違。至於原判決併引李呈靚警詢時部分與偵查供述相符之證詞為甲○○論罪之部分依據，所引警詢陳述因欠缺「必要性」之要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之部分證據，雖有未當，惟除去該部分之證言，綜合其偵訊同旨之供述及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，亦不生採證違法之違誤。甲○○上訴意旨所為李呈靚警詢供述無證據能力之指摘，非適法之第三審上訴之理由。

㈡證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則所不許。原判決認定戊○○、己○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（下稱戊○○等6人）上開各犯行，係綜合戊○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○部分供詞、同案被告丙○○相關認罪之陳述，參酌證人即被害人周Ｏ安、李呈靚、同案被告甲○○、乙○○、謝祥聖、朱佑翰、少年閆Ｏ瀚不利於戊○○等6人之證詞，卷附監視錄影畫面翻拍照片、中華郵政股份有限公司民國104年12月16日板營字第10418 02308號函暨所附交易明細、周Ｏ安、李呈靚板橋中興醫院診斷證明書、受傷照片，本於調查所得心證，分別定其取捨，詳敘憑為判斷戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○確有事實欄所載私行拘禁犯行；戊○○、己○○、甲○○、乙○○另有事實欄所載加重強盜犯行。並就戊○○於原審主張：沒有強取周Ｏ安財物，甲○○與周Ｏ安、李呈靚就拿取周Ｏ安財物一事說詞不同，ATM提款之事，戊○○不知情，亦未在場。己○○於原審主張：己○○無強盜犯意，亦無使被害人不能抗拒。甲○○於原審主張：超商領錢過程，甲○○無動手毆打被害人，主觀無不法所有意圖及強盜犯意。乙○○於原審主張：沒有拿取周Ｏ安現金、皮帶，超商領款時，乙○○是在車上睡覺。丁○○於原審主張：只是受邀前往檳榔攤喝酒，沒有參與本件犯行等情，逐一說明如何不足採納之理由（見原判決第26頁第22行至第31頁倒數第3行）。另本於證據取捨之職權行使，就甲○○於第一審所為周Ｏ安現金、戒指等財物被強取之地點，雖與周Ｏ安、李呈靚陳述不同，敘明其取捨之理由，並說明如何採信周Ｏ安、李呈靚分別指證戊○○等6人確有事實欄所載各犯行之證詞為真實之理由綦詳（見原判決第13至26頁）。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，既非僅以周Ｏ安、李呈靚之證言為唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，無缺補強證據之違法，論以前揭私行拘禁、加重強盜罪，無上訴意旨所指適用法則不當、判決理由不備與矛盾之情形。

㈢按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再者，共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。原判決已就戊○○、己○○、甲○○、乙○○4人如何就本件強押周Ｏ安、李呈靚至超商ATM提領款項之強盜犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，分於事實欄記載、理由論述甚詳。原判決因認戊○○、己○○、甲○○、乙○○均為本件加重強盜犯行之共同正犯，亦無理由不備之違誤可言。

㈣原判決依卷附個人戶籍資料之記載，甲○○於案發時已年滿20歲，周Ｏ安案發時年僅15歲，係未滿18歲之少年，參酌周Ｏ安因本案至警局報案時拍攝之照片顯示之臉孔及身型，佐以戊○○、己○○、甲○○、丙○○與周Ｏ安均同為詐騙集團成員等事實，就甲○○為事實欄所載各犯行時如何應可得知周Ｏ安為未滿18歲之人，其對周Ｏ安犯私行拘禁、結夥三人以上強盜犯行，有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重刑罰規定之適用等情，已記明其憑認之證據及理由，俱有卷存資料可資覆按，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定甲○○有前揭成年人故意對少年犯罪之犯罪事實，與客觀上之經驗法則及論理法則俱屬無違，無甲○○所指未憑證據認定事實、適用法則不當之違法。

㈤刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。原判決綜合案內證據資料，已敘明戊○○確有所載強盜犯行之論證，就戊○○指稱李呈靚、周Ｏ安、甲○○說詞不一，無法證明有強取周Ｏ安身上財物，及依李呈靚、周Ｏ安說詞，至ATM提款時其未在場，就款項回流情況，己○○、甲○○說詞不一，均無法證明其有參與強盜犯行之辯解，如何無足憑為有利於戊○○之認定，併已記明其取捨理由。另就戊○○再次聲請傳喚周Ｏ安、李呈靚、同案被告己○○、甲○○作證等情，何以不具調查之必要性，併已記明其裁酌理由（見原判決第32 頁第2行至第9行），以事證明確，未再為無益調查，概屬原審法院調查證據之裁量範疇，難認有證據調查未盡之違法。

㈥刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法可言。原判決認戊○○成年人故意對少年犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，以戊○○之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，具體審酌其為本案主謀、犯罪動機、手段、被害人所受損害、犯後坦承部分犯行，已與周Ｏ安達成和解暨品行、智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，復已詳細說明維持第一審量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與比例、平等及罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。戊○○以其所犯私行拘禁之量刑執為本部分量刑不當之違法，非適法之第三審上訴理由。

㈦又宣告緩刑與否，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟其認未符合緩刑之要件，而未宣告緩刑，尚不得任意指摘為違法，以為第三審上訴的合法理由。原判決就丙○○於106年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑8月確定，並已執行完畢，其於原審判決前已受有期徒刑之宣告確定，即與緩刑要件不合，無從為緩刑之諭知，已詳敘所憑之理由明確（見原判決第45頁第3行至第14行），難認有何濫用裁量權限之違法情形，況原判決已於理由內說明不依刑法第74 條規定宣告緩刑之理由，尤無違法可言。丙○○上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞就原審裁量職權之適法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。

五、綜合前旨及其他上訴意旨，仍係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明論駁之事項，以及前述量刑裁量權之合法行使，專憑己見，任意指為違法，且重為事實之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由，本件既從程序上駁回戊○○之上訴，戊○○於原審判決後，提出與李呈靚通訊軟體對話內容，本院自無從審酌，附此敘明。

貳、己○○妨害自由部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、己○○因不服原判決論處其犯成年人故意對少年犯私行拘禁罪刑部分，於108年9月17日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其該部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭