最高法院109年度台上字第2696號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2696號

上訴人

郭殷成

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年2 月11日第二審判決（108年度上訴字第1259號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第10961、10962號，108年度毒偵字第215號，108 年度偵字第956、1056、1348號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人郭殷成有如原判決事實欄一、二所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例各犯行均明確，因而撤銷第一審關於上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑及為相關沒收之宣告；另維持第一審關於論處上訴人如其附表一、二所示罪刑（販賣第一級毒品共17罪、共同販賣第一級毒品共6 罪，以上23罪均處有期徒刑）、施用第一級毒品罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、毒品危害防制條例第17條第1項規定，係以犯同條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，為其適用之要件。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定。上訴意旨以上訴人所犯販賣第一級毒品共23罪，犯罪日期為民國107年9月25日至同年11月23日，於本案之前，上訴人另涉犯販賣第一級毒品共3 罪，其犯罪時間為107年9月18日至同年9 月23日，經臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第7882、9626號提起公訴（下稱前案），上訴人於本案及前案均供稱毒品上游為楊清山。楊清山於前案坦承有販賣海洛因予上訴人，並經前案起訴。本案犯罪日期與前案相近，為同一時期所犯，上訴人於本案犯罪日期，持續與楊清山有聯絡，有通訊監察譯文可佐，主張有毒品危害防制條例前揭規定之適用，指摘原判決違誤。惟查上訴意旨所述之另案係楊清山被訴於107 年12月10日22時許，在屏東縣東港鎮新生一路觀海炭烤店內，販賣海洛因予上訴人，此有另案起訴書可稽。上訴人於本案販賣毒品之犯罪時間，在時序上均較早於向楊清山購買毒品之時間，縱楊清山係因上訴人之供出而被查獲，依前所述，仍與前揭規定之要件不符。執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決就上訴人所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，先依累犯規定加重其刑，再依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，改判而為刑之量定。關於上訴人所犯販賣第一級毒品、共同販賣第一級毒品、施用第一級毒品各罪，認第一審判決均依累犯規定加重其刑（除法定刑為死刑、無期徒刑部分外），就：（一）販賣第一級毒品、共同販賣第一級毒品各罪，再依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定遞減其刑；（二）施用第一級毒品罪，依刑法第62條前段規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀（包括上訴人犯罪後坦承犯行之態度等），在罪責原則下行使其裁量權，分別為刑之量定，核屬妥適，而予維持。另就上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒刑13年2 月。所定刑期，既未逾越刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權及違反比例原則等情事，於法並無違誤。上訴意旨以上訴人犯罪後坦承犯行，態度良好，原審未予斟酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」之刑度減讓的量刑因子，從輕量處，所為刑之量定，已屬過重；所定應執行刑，相比於上訴人犯行之不法內涵，實屬過苛，亦有違罪刑相當原則、比例原則。係就原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭