最高法院109年度台上字第2797號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2797號

上訴人

曹立軒

　　　　　　林宥逸

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年3月26日第二審判決（108年度金上訴字第2317 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第10574、13908、15859號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人曹立軒、林宥逸共同上訴理由略以：

㈠原審僅泛言本件被告以外之人於審判外之陳述，於原審準備程序時業經提示予當事人表示意見，渠等均認同具有證據能力，且依證據作成時並無明顯不當之情，故得援用為證據等語，既未「具體」說明如何審酌該證據製作時之過程、內容、功能等情況和適當性，有理由不備及適用法則不當之違法。

㈡被告以外之人在域外所為之警詢陳述，與我國警詢筆錄同屬傳聞證據，其證據能力之有無，我國刑事訴訟法並無明文規定，惟考量法秩序上同一之規範應為相同處理，海峽兩岸關係協會與財團法人海峽交流基金會已於民國98年 4月26日共同簽訂公布「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」，我方已可請求大陸地區公安機關協助調查取證。基此，如法院未透過相關單位之司法互助，協助或安排大陸地區被害人到庭接受詰問，或透過遠距視訊調查證據等方式命其等作證，逕認其等在客觀上存有無從傳喚到庭，而無從歸責於國家機關之事由，其採證難謂與證據法則無違。原審未尋求司法互助，未依直接審理方式使被害人黃霞作證，已有礙於被告防禦權之行使，復將該被害人於中國大陸民警詢問筆錄，作為判定上訴人 2人犯行之證據，顯屬可歸責於國家機關事由之違法採證，難認與證據法則無悖，而有判決違背法令之違法。

㈢原判決並非依上訴人 2人於本案之犯罪情狀為論罪基礎，而將社會一般事項納入量刑考量，對上訴人 2人處以較重之刑責，藉此當作嚇阻他人犯罪之手段、教化社會民眾之工具，以達遏止社會上某種現象之目標。原審科刑與刑法第57條規定扞格，且忽略刑罰其他目的之重要性，悖離人性尊嚴之中心思想、刑事政策人道化之原則，亦與罪刑相當原則不符，量刑顯然過重，有判決不備理由之違法云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定曹立軒、林宥逸確有其事實欄一、㈠部分所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處曹立軒三人以上共同犯詐欺取財罪刑（累犯，處有期徒刑2年2月，並宣告沒收、追徵價額）；論處林宥逸三人以上共同犯詐欺取財罪刑（處有期徒刑1年10月，並宣告沒收、追徵價額)之判決，駁回上訴人 2人該部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於原判決事實欄一、㈡部分無罪之判決，改判論處曹立軒三人以上共同犯詐欺取財罪刑（累犯，處有期徒刑 1年10月，並宣告沒收），林宥逸三人以上共同犯詐欺取財罪刑（處有期徒刑 1年2月，並宣告沒收)，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

㈡證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為供述證據與非供述證據（物證）。供述證據如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外決定；如屬物證，自無傳聞法則例外規定之適用，祇需合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。又關於刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用規定，揆諸該條「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨，係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定，與第159條之1至第159條之4所定並列而同屬傳聞法則之例外，彼此間非必為互斥或先後前提之關係。法院於審查後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，於判決理由說明其審查之總括結論，因無損於被告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。原判決理由欄貳、一、㈡已說明被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，檢察官、上訴人 2人及其等選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，於第一審準備程序及原審行準備程序時並均同意具有證據能力，審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力等語。原判決已對曹立軒、林宥逸同意作為證據之相關供述證據，審酌案內傳聞證據作成時之情況，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論。原審於審判期日依法踐行調查證據程序，採為上訴人 2人犯罪之部分論據，並無違證據法則，要無上訴意旨所指適用法則不當、理由欠備之違法情形。

㈢刑事案件被告對證人之反對詰問權，係指被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，固係被告訴訟上之基本權利，惟被告對此具有處分權，當可因自白犯罪，且所欲證明之事項既臻明確，已無調查之必要性，而放棄其對原供述人之反對詰問權。依原判決所載，上訴人 2人均坦承詐欺之事實，僅就其等自白之補強證據是否充分而為爭執。惟上訴人 2人與其他同案被告對黃霞詐欺取財達既遂程度，既有上訴人 2人之自白、暨原判決第 9至11頁所示證據足佐，事證已明，其等犯行明確；就黃霞於105年8月30日於中國大陸民警詢問時之證述，上訴人 2人及其等第一審之辯護人於第一審均表示「沒有意見」（見第一審卷三第212、213頁），於原審 109年2月6日審判期日時，上訴人 2人渠等原審選任辯護人對於本案卷內證據資料之證據能力明確表示「同意具有證據能力」（見原審卷一第462、463頁)；於原審109年3月5日審判期日，審判長詢問：尚有何證據請求調查？上訴人 2人及渠等選任辯護人均答稱：沒有；且於審判長（提示供述證據），訊問對黃霞所述，有何意見？上訴人 2人及渠等選任辯護人均回答稱：沒有意見（見原審卷二第56、65頁）。顯係自行捨棄而不行使渠等對黃霞詰問之權利，原審以本件事證明確，未再為傳喚調查，並無所指證據調查職責未盡之違法，以及不當剝奪渠等詰問權之行使可言。上訴人 2人迨於法律審之本院始指摘原審有未傳喚黃霞調查詰問之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

㈣關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。原判決認第一審已以行為人之責任為基礎，審酌曹立軒、林宥逸均正值青年，卻不思以正當途逕獲取金錢，為獲取利益，與陳梓峰等其他不詳成員組成車手集團，並與電信詐欺集團成員共組跨境詐欺犯罪集團，分擔洗錢行為，渠等所為除侵害被害人之財產權外，亦使社會治安蒙受不利，陷於詐騙之風氣中，行為應予嚴加非難，惟考量曹立軒、林宥逸於犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及渠等之智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，就原判決事實欄一、㈠部分量處曹立軒有期徒刑2年 2月、林宥逸有期徒刑1年10月，均屬妥適，並無違反罪刑相當原則及比例原則，因而維持第一審之量刑。並就原判決事實欄一、㈡部分，以行為人之責任為基礎，審酌曹立軒、林宥逸均正值青年，卻不思以正當途逕獲取金錢，為獲取利益，與其他成員組成車手集團，並與電信詐欺集團成員共組跨境詐欺犯罪集團，渠等所為除侵害被害人之財產權外，亦使社會治安蒙受不利，陷於詐騙之風氣中，行為應予嚴加非難，惟考量其等犯後或坦承犯行或供述有加入詐欺集團及坦承客觀事實經過，態度尚可，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及分別考量曹立軒及林宥逸之智識程度、家庭經濟及工作狀況，量處曹立軒有期徒刑 1年10月，林宥逸有期徒刑1年2月，經核原審刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自不能指為違法。

四、上訴人2 人上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人 2人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。另關於沈子雲部分，其經原審判處罪刑後，於109年4月20日上訴本院，復於同年6月2日具狀撤回上訴而確定，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭