最高法院109年度台上字第2853號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2853號

上訴人

游軍吉

選任辯護人

林詠御律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月18日第二審判決（107年度上訴字第2356 號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第5534、5619、6269號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人游軍吉犯如原判決附表（下稱附表）編號1 所示轉讓第一級毒品罪刑（累犯，變更檢察官起訴之販賣第一級毒品罪，處有期徒刑1年2月）；如附表編號2所示共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，依刑法第 59條規定酌減其刑，處有期徒刑15年2 月），應執行有期徒刑15 年6月，並為相關沒收（追徵）宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠販賣第一級毒品海洛因部分：

⒈證人李建昇本為毒品人口，曾經法院判決有罪，其證詞並無可信之處，隨時可能因毒癮、供出上手減刑或迫於警方之壓力，而任意指摘他人販賣毒品。原審一方面認為李建昇證述不可信，卻又以李建昇偵查中所述作為定罪依據，復未交代李建昇偵查中之證述何以可信之理由，顯有理由不備及理由矛盾之違法。而李建昇在第一審雖稱來交付毒品之人係一起喝美沙冬之朋友，但亦可能只見過面但不熟識，與偵查中所稱一看就知道是吃藥之人，此並無明顯矛盾之處，且依李建昇之證言，亦無法證明上訴人與該人具有共犯關係。

⒉通訊監察譯文所提及之金額是新臺幣（下同）1 千元，與李建昇於偵查中證述之5 百元不符。且通訊監察譯文僅提及「還1千還是5百？」，全無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等之明、暗語，無法證明李建昇與上訴人有毒品之交易。又譯文中之「5 個小孩」一般人都知道是指千元大鈔上的5位小朋友，原審卻認「5個小孩」係5 百元之暗語，顯悖於經驗法則。而譯文內容亦僅係雙方聯絡還錢，若上訴人為販賣毒品慣犯，豈會只有2 通內容有問題。是本件通訊監察譯文不足以補強李建昇證言之真實性。

⒊原審認上訴人有營利意圖，但一般人不會為了5 百元甘冒重罪，動機應僅係幫忙朋友；再本件與李建昇交易之對象為不詳姓名之男子，則該男子有何獲利、有無朋分給上訴人，原審均未調查及說明，僅草草交代販賣毒品為重罪，上訴人不可能沒獲利，實有判決理由不備之處。

⒋檢察官及原審均未調閱附近監視器畫面，且未查明現場地形、情況及實際交易地點為何處，此涉及交付毒品男子是否與上訴人有販賣毒品之犯意聯絡，關乎上訴人是否構成販賣毒品重罪之重要證據，上訴人若僅係代接電話，可能也僅構成幫助施用毒品而已，原審未予此項調查，有應調查之證據而未予調查之違背法令。

㈡轉讓海洛因部分：上訴人已於第二審就轉讓第一級毒品部分認罪，犯後態度已有變更，則原審未考量刑法第59條之適用，且量刑上也未有任何之變動及減輕，違反量刑相當性原則等語。

四、惟查：

㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。

⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人於附表編號1 所示時地，以該編號所示之方式，轉讓海洛因給謝世正；另與某姓名不詳成年男子共同基於營利販賣海洛因之犯意聯絡，於附表編號2 所示時地，以該編號所示之方式，以5 百元之價格，共同販賣海洛因給李建昇等犯行之得心證理由。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

⒉再：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。原判決依卷內之事證，已詳細說明，李建昇於偵訊中已供稱：伊有拿5 百元給上訴人之一位朋友，他給伊1 包海洛因等語，核與通訊監察譯文「李建昇：5個小孩」、「上訴人：你是要還我1千還是5 百？」、「上訴人：他下去了」等情相符；並對李建昇於原審證稱：當天是為還上訴人錢而相約見面，但遇到1 位喝美沙冬認識之朋友，就在宜蘭醫院外面的全家便利超商門口，用5 百元向該名朋友買海洛因，因錢花掉了，就沒有和上訴人見到面等語，及上訴人否認販賣海洛因犯行所辯：當日其向李建昇索討債務，兩人相約見面，後因有事無法親自前往，遂委託當時來找其之人代向李建昇收款，但最後受託人回報找不到人，其並未託人交付海洛因給李建昇，也未取得金錢云云，如何均與事實不符而不足憑採之旨，已詳予指駁；復對上訴人販賣海洛因是從中賺取差價牟利，主觀上具有營利之意圖，敘明其取捨之論斷理由（見原判決第3至9頁）。核均與卷內資料相符，而毒品交易暗語之真實意義為何，存在買賣雙方，尚難僅憑一般常見之認知，即逕認證人之證言不足採信，況原審已敘明縱通訊監察譯文雖有「1 千元」之內容，然實際交易金額仍有依具體情況而改變之可能，且採信交易金額為5 百元之供述，亦屬對上訴人有利之認定（見原判決第8 頁）。本件上訴人販賣海洛因部分，尚難謂原判決有理由不備、理由矛盾或認定事實不依證據之違法。

㈡刑事訴訟法第379條第10 款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，於原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」，並未向原審聲請就「調閱交易地點附近監視器畫面、查明現場地形、情況及實際交易地點為何處」一節為如何之調查（見原審卷第432 頁背面）。而本院為法律審，上訴人在本院始為此爭執，並非依據卷內資料執為指摘之第三審上訴之適法理由。

㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。關於上訴人轉讓海洛因部分，原判決未適用刑法第59條規定酌減此部分之刑，洵無不適用法則或適用法則不當之違法可言；原審並敘明第一審業以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行及犯罪動機、手段、所生損害、生活經濟狀況，犯罪後態度等一切情狀），認上訴人於原審指摘第一審就此部分之量刑過重，是為無理由等旨（見原判決第12至13頁）。並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈣上開上訴意旨所指各節，無非重執上訴人在原審辯解各詞，以及其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。另於原判決理由欄肆、上訴駁回部分，記載「未扣案之犯罪所得1千元沒收及追徵」（見原判決第13頁第18 行），雖與其維持第一審判決主文諭知沒收（追徵）之金額「5 百元」不符，然此明顯誤寫、誤繕而不影響判決之結果，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭