臺灣高等法院107年度上訴字第2356號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2356號

上訴人

即被告

游軍吉

選任辯護人

林詠御律師 (法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度訴字第398 號，中華民國107 年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第5534號、106 年度偵字第5619號、106 年度偵字第6269號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游軍吉明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號1 所示時間，以該編號所示之方式，轉讓第一級毒品海洛因給謝世正。另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表編號2 所示時間，以該編號所示之方式，販賣第一級毒品海洛因給李建昇。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人謝世正、李建昇於警詢中所為之陳述，屬被告游軍吉以外之人於審判外之陳述，且經其爭執證據能力，復查無有可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，即不得作為認定犯罪事實之證據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始否定其證據能力，是被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，李建昇、謝世正於偵查中向檢察官以證人身分所為之證述，業已依法具結（見106 年度偵字第5534號卷【下稱偵5534號卷】第201 至203 頁、第234 至236 頁），李建昇於本院亦以證人身分具結後證述，並經辯護人實施交互詰問而合法調查（見本院卷第423 至429 頁）；又謝世正經本院依被告聲請傳喚到庭，給予被告、辯護人行使交互詰問之機會，惟因被告當庭就所涉轉讓第一級毒品罪部分認罪，遂認無詰問謝世正之必要，而當庭自行捨棄詰問（見本院卷第423 頁），本院亦已踐行合法調查之程序，復查無上開證人於偵查中所為證述有顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自有證據能力。

三、其餘本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第198 至201 頁、第430 至432 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5 規定，應均有證據能力。

四、又其餘本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、附表編號1 即轉讓第一級毒品海洛因部分：

㈠此部分事實業據被告於原審、本院均坦承不諱（見原審卷第88頁、本院卷第423 、433 頁），核與證人謝世正於偵查中所為之證述相符（見偵5534號卷第234 頁背面），並有被告持0000000000行動電話門號與謝世正所持0000000000行動電話門號於106 年7 月5 日10時30分52秒、10時50分57秒、11時12分22秒、11時19分14秒、12時18分2 秒、12時20分5 秒、12時41分17秒之通訊監察譯文附卷可稽（卷附處見附表編號1 備註欄，即通訊監察譯文編號九部分），暨被告所持用0000000000門號行動電話（含SIM 卡1 枚）扣案可資佐證，足認被告此部分任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈡據此，被告此部分轉讓第一級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、附表編號2 即販賣第一級毒品海洛因部分：

㈠訊據被告矢口否認販賣海洛因與證人李建昇之事實，辯稱：我當天只有跟李建昇講電話，沒有跟他見面，也沒有賣毒品給李建昇等語；辯護人為被告辯護稱：當時李建昇欠被告債務，被告向其索討，雙方約在友愛百貨前之停車場，被告有事無法親自前往，遂委託當時來找被告之人（因時隔多日已無法確定為何人）代其至該處向李建昇收款，但最後受託人回報找不到人，被告並未託人交付海洛因給李建昇，也未自李建昇處取得金錢等語（見本院卷第54頁）。

㈡被告以其所持用0000000000行動電話門號與李建昇所持用0000000000行動電話門號於106 年7 月7 日上午之通話內容如下（通訊監察譯文卷附處見附表編號2 備註欄）：

⒈被告與李建昇於106 年7 月7 日11時10分51秒以前揭行動電話門號之通話內容：被 告：建昇（音同）嗎?李建昇：對，要去哪找你?被 告：我在舊的宜蘭醫院這邊的全家，往友愛這邊不是有個停車場，到那邊再打電話。李建昇：好。被 告：你是要還我多少?李建昇：5 個小孩吧。被 告：好。

⒉被告與李建昇於106 年7 月7 日11時12分53秒以前揭行動電話門號之通話內容：被 告：建昇（音同），你是要還我1 千還是5 百?李建昇：1 千。被 告：好，到了再打電話。

⒊被告與謝世正於106 年7 月7 日12時32分47秒以前揭行動電話門號之通話內容：被 告：他下去了。李建昇：停車場那邊嗎？被 告：停車場那邊。李建昇：好。

㈢證人李建昇之證述部分：

⒈證人李建昇於106 年10月11日偵查中經提示上開通訊監察譯文後，向檢察官證稱：我跟阿吉（指被告）通完電話後約30分鐘，我在宜蘭醫院的全家便利超商旁，他有一個朋友過來要我走到旁邊巷子，我跟著走過去，我拿新臺幣（下同）5百元給他，他給我1 包海洛因，我當天騎機車去的，交易完我就離開等語（見偵5534號卷第201 頁反面），核與前引通訊監察譯文內容相符。

⒉雖李建昇嗣於本院改稱：當天是了還被告錢而去宜蘭醫院停車場，遇到喝美沙冬認識的朋友，就在宜蘭醫院外面的全家便利超商門口，用5 百元向該名朋友買海洛因，因為把還被告的錢花掉了，沒有和被告見到面等語（見本院卷第425 至427 頁），與其前於偵查中所證不符，但亦證稱當時確實在與被告約定之地點有遇到某人，並向其以5 百元購買海洛因之事實。

⒊經本院當庭勘驗李建昇於偵查中接受檢察官訊問時之錄影檔案（檔案名稱：106 偵7_000030 _0 000000000000i .264）結果為：「影像與陳報年籍資料確實為李建昇，檢察官有告知李建昇有關被告之權利事項，且於李建昇具結時有告知證人偽證相關處罰規定，李建昇並有朗讀結文後作證。基本內容與筆錄相符，惟筆錄係經過整理之內容，李建昇有說106年7 月7 日該次過來的人他不認識，檢察官問說不認識如何知道對方？李建昇說看就知道是吃藥的人，對方有示意我到全家旁邊的巷子。」（見本院卷第429 頁）。

⒋按李建昇於偵查中明顯稱其與實際交易毒品對象並不認識，與其在本院審理時稱對方為喝美沙冬認識的朋友此節已有不符，其雖稱是因為在交易中互相介紹而知道是喝美沙冬的朋友（見本院卷第429 頁），然若其本來未認出對方，在購買毒品海洛因亦觸犯持有第一級毒品罪之情形下，豈可能無端向不認識之對象出言欲購買毒品？其所述不合情理甚明。又李建昇於本院先稱是在宜蘭醫院停車場碰到該名毒品交易對象（見本院卷第426 頁），經提示前引通訊監察譯文，確認其有依被告指示前往停車場後，又稱在該停車場沒有碰到人（見本院卷第428 頁），前後所述亦有所齟齬。再者，李建昇於本院先證稱那天沒有與被告見到面，因為把錢花掉了等語（見本院卷第426 頁），並解釋是因為把本來要還給被告的錢，拿5 百元給對方交易1 包海洛因（見本院卷第427 頁），由其稱「花掉了」等語，可知原先應僅帶5 百元要還給被告，但經問及前引通訊監察譯文中稱要還1 千元，何以花了5 百元錢就沒有了？卻稱：5 百元自己留下來了等語（見本院卷第429 頁），可徵其有臨訟更易陳詞之情形；況其購買海洛因後，身上既仍有5 百元，自仍可將該5 百元還給被告，何須如其所述與該人交易完就走了（見本院卷第427 頁）？此均可見李建昇於本院所為證述，當係為維護被告而刻意將交易對象謊稱為與被告無關，方使其證詞左支右絀，前後不符，至為灼然，自無從引為有利於被告之認定。

㈣綜上，被告依其辯護意旨，坦承有派人前去該停車場與李建昇碰面，欲向李建昇收錢，此與李建昇所證及前引通訊監察譯文內容相符，而李建昇與被告約見面時，在106 年7 月7日11時10分51秒、11時12分53秒、12時32分47秒，短短一個多小時內即撥打3 通電話，則若李建昇與被告所派之人並未碰面，其等既均已專程跑到該停車場，且被告在電話中明確表示「他下去了」，李建昇勢必會再打電話詢問被告，或被告依該人回報未見到李建昇後，亦應會撥打電話詢問李建昇，方符情理，但之後雙方當天卻未再有任何通話，可徵李建昇應有與被告所派之人會面無疑。又李建昇於偵查及本院審理中均明確證稱在與被告相約地點有遇到某人，並以5 百元之價格向其購買海洛因，顯然應確如其偵查中所述及前引通訊監察譯文所示，是向被告所派之人購買海洛因，應堪認定。

㈤辯護人雖為被告辯稱：當天李建昇係因積欠被告債務而來還款，與毒品交易無關等語。然被告於前引通訊監察譯文中，明白向李建昇表示：「我在舊的宜蘭醫院這邊的全家。」，則李建昇大可至該全家便利超商找被告還錢，被告何須大費周章再派人與李建昇約在較為隱蔽之停車場收取區區1 千元或5 百元之還款？此舉顯與常情有違。況被告經提示上開通訊監察譯文後，於106 年8 月28日警詢中稱：當時我是在跟他打哈哈，我沒有去也沒有叫其他人去跟他見面，我也沒有賣他任何一種毒品等語（見106 年度偵字第5619號偵查卷【下稱偵5619號卷】第6 頁反面）；於同日偵查中稱：我沒賣海洛因給李建昇，我只有講電話，沒跟他見面等語（見偵5619號卷第97頁反面）；於106 年10月3 日偵查中亦稱：「（問：是否於106 年7 月7 日上午11時32分在宜蘭市陽明醫院停車場賣500 元海洛因給李建昇？）沒有。」等語（見偵5619號卷第101 頁反面），亦即被告於警詢、偵查中均未提及該次通話係指李建昇要償還欠款之事，且否認當日有派人與李建昇見面，迄至原審107 年3 月7 日準備程序時，仍未有此主張，只辯稱：我全部否認檢察官起訴之犯罪事實等語，辯護人亦未有上開辯護意旨（見原審卷第64頁反面、第65頁），一直到原審107 年5 月1 日審判期日時，方由辯護人提出上開辯護意旨，主張雙方有債務關係（見原審卷第87頁反面審判筆錄，及第94至96頁之刑事辯論意旨狀所載）。惟若雙方果有債務關係，且被告於106 年8 月28日警詢時，距離案發時間106 年7 月7 日僅約一個多月，按理其見到通訊監察譯文中「你是要還我多少? 」、「5 個小孩吧。」、「你是要還我1 千還是5 百? 」、「1 千。」等內容，即可想起雙方之債務關係，而為有利於己之答辯，然被告卻絕口未提，全盤否認，直到遭查獲8 個多月後方於原審審判期日為此主張，復有前揭不直接約在該全家便利超商見面還錢，反大費周章派人與李建昇相約較為隱蔽之停車場收取區區1 千元或5 百元債款之不符常理情事，可徵被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，無可採信。

㈥又上開被告與李建昇之通訊監察譯文中，雖未直接提及與毒品相關之用語，然雙方既無債務關係，被告卻在李建昇僅提到要去找被告時，於電話中直接詢問李建昇「你是要還我多少？」，後又問李建昇「你是要還1 千還是5 百？」等語，可知雙方對於李建昇之來意，所交易之毒品種類已有默契，且知交易之金額通常為5 百元、1 千元整數，故不須於通話中表明要交易海洛因之內容。此與販毒者為避免遭監聽查緝，電話互相聯繫時，多以代號、暗語為之，及對交易模式有默契時，僅須購毒者提到價錢或數量之一，販毒者即知交易內容，雙方只須再於電話中相約交易地點即可之一般毒品交易模式相符，即足以作為李建昇所證之補強證據。準此，本案依李建昇於偵查中所為證述，輔以被告承認有派人前往與李建昇會面之部分供述暨前引通訊監察譯文內容，已足證被告確有如附表編號2 所示販賣海洛因給李建昇之事實。

㈦此外，關於此次交易之價金部分，證人李建昇於偵查中證稱：我拿5 百元給他，他給我1 包海洛因等語，與前引通訊監察譯文中，李建昇在第一通電話中所述「5 個小孩」等語相符，雖其於第2 通電話中，曾提及「1 千」，但不能排除其於交易時又改回5 百元之可能性，尚不能僅因李建昇在電話中曾提過1 千元，即認其所述具有瑕疵，仍應以李建昇於偵查及本院審理中所述5 百元之價金為據，且較有利於被告，是本次毒品交易之價金即應認定為5 百元。

㈧復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其意圖營利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之極大風險，而出面交易毒品之理。本案被告自承與李建昇認識不到半年（見本院卷第198 頁），並非深交之友人，被告竟甘冒遭警方查獲之風險，特地派人花費時間、精力將海洛因交付給李建昇，顯見其目的乃在於從中賺取差價牟利甚明，是被告本案販賣海洛因之犯行，主觀上具有營利之意圖，亦堪認定。

㈨綜上所述，被告上開所辯，均非足採，本案事證明確，被告販賣第一級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪及刑之加重、減輕部分：

一、核被告就附表編號1 部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1 項轉讓第一級毒品罪；就附表編號2 部分所為，則係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣、轉讓毒品前持有第一級毒品之低度行為，均為販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告就附表編號2 所示販賣第一級毒品犯行與真實姓名、年籍不詳之某成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、被告所犯上開轉讓第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪間，行為明顯可分，應予分論併罰。

四、變更起訴法條部分：

㈠公訴意旨就附表編號1 所示犯行，雖認被告係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪，惟當時被告與謝世正間以前揭行動電話門號之通話內容如下（卷附處見附表編號1 備註欄）：

⒈被告與謝世正於106 年7 月5 日12時18分2 秒以前揭行動電話門號之通話內容：被 告：我這邊有1 千，看你要不要湊一起，湊好就跟人家拿。謝世正：我這邊沒有，阿米那邊有嗎?被 告：我怎麼知道，你現在是怎樣了? 你說，我這邊是有1 千，你不舒服我就去拿。謝世正：我就是不舒服。被 告：我先去跟人拿，先止一下。謝世正：我昨天就受不了。被 告：你不是在喝美沙酮？謝世正：沒有。

⒉被告與謝世正於106 年7 月5 日12時20分5 秒以前揭行動電話門號之通話內容：被 告：你還在家嗎?謝世正：你那邊有嗎？被 告：你聽我說，你下樓，你家左邊有個公車牌下面有個塑膠罐子，趕快去撿。謝世正：那裡面有那個嗎?被 告：有。

⒊被告與謝世正於106 年7 月5 日12時41分17秒以前揭行動電話門號之通話內容：謝世正：你說放在公車牌哪邊?被 告：你從你家下來出門左手邊有個公車牌，下面有個罐子。謝世正：罐子裡面有塞衛生紙嗎？被 告：對，我拿1 千去跟人家買的，買給你止。謝世正：這個。被 告：剩下的我沒辦法，我被通緝沒辦法跑來跑去。謝世正：這個量怎麼越來越少。被 告：我們一人一半。

㈡是證人謝世正於偵查中所證：我先和他在玉田國小前與他見面，我先給他1,000 元，他要我等一下，……半小時後，他打給我，說東西放在公車牌下的飲料罐內，我就去看，罐裡有海洛因用夾鍊袋裝，還有塞衛生紙等語（見偵5534號卷第234 頁反面），實與前引通訊監察譯文中，謝世正表示「我這邊沒有」（1 千元），且被告是因為謝世正毒癮發作不舒服，才先出錢購入毒品後分一半給謝世正止癮乙節不符，難認謝世正有如其所述在取得該罐內海洛因前半小時有交付1千元價金給被告之情事，是謝世正偵查中就曾交付金錢給被告部分所證，尚難採為被告不利之證據。況被告在謝世正表示沒有錢後，既於電話中明確表示「我這邊是有1 千，你不舒服我就去拿。」、「我先去跟人拿，先止一下。」、「買給你止。」等語，更可徵被告應無營利意圖或販賣犯意，而係因與謝世正同為有施用毒品習慣之人，且相識30多年（見本院卷第198 頁），基於友誼幫助毒癮發作之謝世正止癮，僅能認其有轉讓第一級毒品之犯意，並無足夠之積極證據證明被告係基於販賣第一級毒品以營利之犯意交付海洛因給謝世正，或有自謝世正處收受價金之行為，不能證明被告此部分係犯販賣第一級毒品罪。又轉讓或販賣毒品，既均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，本院自仍應予以審理並就此部分變更起訴法條為上開轉讓第一級毒品罪。

五、累犯加重部分：

㈠被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）①以97年度訴字第339 號判決判處有期徒刑1 年確定，②以97年度訴字第371 號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定，③以97年度訴字第608 號判決判處有期徒刑8 月確定；又因竊盜案件，分別經宜蘭地院④以97年度易字第582 號判決判處有期徒刑5 月確定，⑤以97年度易字第657 號判決判處有期徒刑3 月、3 月確定，⑥以98年度易字第256 號判決判處有期徒刑4 月確定，上開①至⑥案件嗣經宜蘭地院以100 年度聲字第751 號裁定應執行有期徒刑3年確定。被告又因違反毒品危害防制條例案件，經宜蘭地院以98年度訴字第136 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。前揭案件接續執行後，被告於101 年5 月8 日假釋出監並付保護管束，嗣於101 年8 月5 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡至司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本院認依被告累犯及本案犯罪情節，就所犯轉讓第一級毒品罪部分，並無應量處最低法定刑之情形，就所犯販賣第一級毒品罪部分，則認符合刑法第59條之情形而予以酌減其刑（詳後述，此與上述依累犯規定加重此部分得併科之罰金刑無涉），揆諸前揭說明，應無司法院釋字第775 號解釋之適用，於此敘明。

六、按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第一級毒品之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」（另得併科罰金），不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告販賣第一級毒品與李建昇之金額僅為5 百元，顯然販賣毒品之數量甚微，獲取之利益不多，與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，若依上開販賣第一級毒品罪之法定最低刑度「無期徒刑」處罰，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定就此部分酌量減輕其刑。

七、被告所犯販賣第一級毒品罪部分有上開刑之加重、減輕事由，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。

肆、上訴駁回部分：

一、原審以被告所為事證明確，分別係犯轉讓第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪，而依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項前段、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓、販賣第一級毒品海洛因予他人施用，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為均殊值非難；兼衡被告前有毀損、偽造貨幣、毒品、竊盜等犯罪科刑紀錄，素行難認良好，考量被告轉讓、販賣毒品數量不多，僅供友人施用，坦承部分犯行之犯後態度，國中畢業之智識程度、從事有機肥買賣、未婚、家中無人需其扶養等一切情狀，各量處如附表編號1 、2所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑15年6 月，暨諭知扣案之行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡一枚）沒收、未扣案之犯罪所得1 千元沒收及追徵等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨仍持前詞否認犯販賣第一級毒品罪部分，業據本院論駁如前，自非可採。至上訴意旨就量刑部分，雖主張被告為家中獨子，其姊很關心被告，希望被告可以早日返回社會，而請求從輕量刑（見本院卷第423 、434 頁），惟按量刑部分係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查本案原審量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以被告販賣、轉讓海洛因之數量、犯罪情節及前已有多次違反毒品危害防制條例之素行等節觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。再就定應執行刑部分審酌被告所為上開各罪彼此間之關聯性、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應等，及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向、社會對販賣毒品、轉讓毒品等特定犯罪處罰之期待暨刑罰之邊際效用遞減等情狀綜合判斷，兼衡刑罰經濟及責罰相當等原則，本院認原判決所定之應執行刑亦屬妥適，並無違反公平正義及比例原則之處。準此，被告上訴意旨否認犯販賣第一級毒品罪及認原審量刑不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。