最高法院109年度台上字第3107號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3107號

上訴人

黃文廣

選任辯護人

葉慶人律師

上訴人

簡士凱

選任辯護人

陳士綱律師

　　　　　　李欣芫律師

　　　　　　葉家瑄律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月15日第二審判決（108 年度上訴字第1757號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第28901 、28970 、30991 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、黃文廣部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人黃文廣有所載轉讓愷他命犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍變更檢察官起訴法條，論處黃文廣明知為偽藥，而轉讓（累犯）罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。又㈠、係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。本件黃文廣部分，經檢察官提起第二審上訴（黃文廣並未上訴），原判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依累犯規定加重其刑，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。㈡、依司法院釋字第775 號解釋文意旨，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。惟倘事實審法院非機械式之適用累犯規定要件，已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之理由。本件原判決已依前揭解釋意旨具體審酌黃文廣所犯情節，依累犯規定加重其刑，並無致其所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則、比例原則無違，並記明其裁量理由，難指有違反前述司法院解釋意旨或未說明裁量理由之違誤。

三、黃文廣上訴意旨指稱依前揭解釋文，本件不應依累犯加重其刑，或單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、簡士凱部分：

一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、上訴人簡士凱因違反毒品危害防制條例（持有第三級毒品純質淨重20公克以上）案件，原判決係維持第一審論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第1 款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，簡士凱猶對之提起上訴，顯為法所不許，同予駁回。又本部分不得上訴第三審法院之規定乃法律之明文，要不因原判決正本末頁未予區分，誤載「如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院（即原審）提出上訴書狀」之旨而受影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭